Sentencia Penal Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 74/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA : 00238/2012

SENTENCIA

NÚM. 238 /12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Proceso Abreviado que, por delito de receptación, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Seis de Murcia, bajo el núm. 96/11 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Molina de Segura, como Diligencias Previas núm. 763/09 (P.A. 31/10), contra Aureliano , representado por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez Parra y defendido por el Letrado D. Pedro Luis Ortín Hernández, que actúa como apelante, habiendo sido parte institucional, en ambas instancias, el Ministerio Fiscal, que actúa en ésta como apelado. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes:

" El acusado, Aureliano , nacido el NUM000 -1989, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 25-8-2008 por un delito de conducción sin permiso, en la noche del día 8 de agosto de 2009, con conocimiento de su ilícita procedencia, obtuvo el teléfono móvil Nokia N70 con número de tarjeta prepago NUM002 y adquirió una videoconsola Xbox 360 que, junto con una cámara de fotos Nikon, varios ordenadores portátiles y diversas joyas y efectos habían sido sustraídas ese mismo día del interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, propiedad de Violeta y para cuyo acceso al interior previo al apoderamiento, los autores debieron necesariamente saltar la valla exterior que la delimita y deslizar las hojas de una de las ventanas ".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO: que debo condenar y condeno a D. Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Dª Violeta en el valor correspondiente al teléfono móvil Nokia N70 en la fecha que ocurren los hechos, a determinar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas del presente procedimiento ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Aureliano interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, y a cuya estimación se opuso el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 74/12 y, por providencia de 2.4.12, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 29.5.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que queda sustituida por la siguiente:

"El día 8 agosto 2009, autor o autores desconocidos, tras saltar la valla exterior que delimita la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Molina de Segura, propiedad de Violeta y deslizar las hojas de una de sus ventanas, sustrajo o sustrajeron, de su interior, el teléfono móvil Nokia N70, con número de tarjeta prepago NUM002 , una videoconsola Xbox 360, una cámara de fotos Nikon, varios ordenadores portátiles y diversas joyas y efectos. No consta acreditado que el acusado Aureliano , nacido el día NUM000 1989 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 25 agosto 2008, por delito de conducción sin licencia o permiso, obtuviese, con conocimiento de su ilícita procedencia, objetos procedentes de tal hecho delictivo."

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó a Aureliano , como autor de un delito de receptación, en relación con un previo delito de robo con fuerza las cosas y respecto de dos objetos procedentes de este último, un móvil y una videoconsola, a la pena de 10 meses de prisión y al abono de una indemnización cuya determinación se difería a ejecución de sentencia. Contra ella reacciona la representación procesal del condenado , invocando errores de apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndose, en primer lugar, al cambio de calificación realizado por el Ministerio Fiscal, que inicialmente imputaba un delito de robo con fuerza en las cosas, para modificar su calificación, en conclusiones definitivas, en las que imputó un delito de receptación, por el que resultó finalmente condenado el recurrente. En segundo lugar se insiste en que el único soporte para la acusación por el delito de receptación del móvil es la declaración prestada el día 12 agosto 2009, ante la comisaría de policía, por el testigo Secundino (folio 15 del atestado), en la que dijo que había llamado al recurrente desde el número NUM002 . En esta declaración, el letrado de la defensa no estuvo presente y el testigo no prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, declarando, en el acto del juicio oral, en el que negó que recibiera llamada alguna desde ese teléfono, realizada por el acusado. Declaró, por el contrario, que el teléfono lo había robado un tal Heraclio , identificado como Heraclio por la Policía Nacional de Molina de Segura y que se lo regaló a su novia. Alude, en tercer lugar, el recurrente, a la confusión sufrida por el Ministerio Fiscal en su interrogatorio, al preguntar acerca de quién había llamado al número que parece ser es de Aureliano y que realiza hasta siete llamadas el día ocho, aclarando, más tarde, que en realidad, fue desde el teléfono NUM002 , desde el que se realizaron siete llamadas al teléfono de Aureliano . En realidad, según el recurrente, las siete llamadas se harían al teléfono del propio testigo, es decir, de D. Secundino ( NUM004 ), motivo por el que fue llamado a declarar en dependencias policiales. Por otra parte, y en cuarto lugar el recurrente sólo reconoció haber hablado con Secundino ese día, por la tarde, pero nunca desde el teléfono robado. En quinto lugar, se considera sorprendente que no se exigiera oír en declaración al llamado Heraclio , ante una imputación directa, como la realizada por el recurrente y por el testigo. Finalmente, señala el recurrente, como evidencia de una deficiente instrucción, que ni la Policía Judicial, ni el Juzgado de Instrucción recabaron la declaración de doña María Consuelo , titular del teléfono número NUM005 . El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, señalando que el recurso no aporta argumento alguno para desvirtuar la fundamentación de la sentencia y dedicando buena parte de su impugnación, a rebatir las alusiones sobre la confusión sufrida en el interrogatorio o la modificación de la calificación, que atendió al resultado, precisamente, de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Se imputa al recurrente haber faltado a la buena fe procesal, en relación con la decisión de suspensión del juicio, que habría venido motivada por " la insistencia del letrado, desde antes de iniciarse el acto de la vista oral, de que el autor de los hechos de enjuiciamiento era un menor al parecer de nombre Heraclio y que se habían incoado diligencias policiales contra él, por lo que interesaba que el acto se suspendiera. Dado lo endeble de la afirmación, se dispuso el inicio de la vista, manifestando en ese momento el acusado, por primera vez en la causa, lo anticipado por su letrado, deponiendo a continuación el testigo Secundino , que viene a citar a esa misma persona ". En consecuencia, serían estas nuevas manifestaciones de acusado y testigo las que habría motivado el complemento de la investigación interesado por el Ministerio Fiscal, al objeto de que comisaría de policía confirmase la afirmación de la existencia de tales diligencias policiales contra Heraclio y causas judiciales derivadas, con el resultado, negativo, que consta en el oficio de 7 octubre remitido al Juzgado de lo Penal y que justificaría la negativa a oír en declaración al menor. Finalmente, el Ministerio Fiscal insiste en que las declaraciones del testigo en comisaría de policía, en las que afirmó que las llamadas recibidas desde el terminal sustraído las había realizado el acusado y la falta de explicación suficiente del motivo de modificación de tales declaraciones en el acto del juicio oral determinaron el cambio de calificación, optando por imputar un delito de receptación en conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose, así, el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

CUARTO.- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, por otra parte, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional . Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria ", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ). Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, "si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", esto es, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir "si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". En definitiva, siguiendo a la citada STS de 9.12.11 "bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

QUINTO.- El examen por la Sala, conforme a las premisas que han quedado establecidas en los párrafos anteriores, de la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, presenta, en el caso, determinadas singularidades. Todas ellas, sin embargo, convergen en la evidencia de que el recurso ha de ser estimado. En principio, porque, conforme a los propios razonamientos cuya suficiencia se somete a consideración en la alzada, se trata de una condena fundada en prueba indiciaria , respecto, al menos con claridad, del conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos. Ciertamente, como reitera la STS de 25 de enero de 2011 , tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el propio Tribunal Supremo , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria. La prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios ha de reunir, no obstante, para ser tomada en consideración para desvirtuar la presunción de inocencia, determinados requisitos, clasificados en formales y materiales en la STS de 30 de noviembre de 2010 . Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados, exigiéndose que lo sean, además, por prueba de carácter directo, pues no otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1.249 CC : que estén plenamente acreditados, y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo único el indicio, que posea una singular potencia acreditativa ( STS 2ª S 20 de enero de 1997 ), pues admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ; d) que sean periféricos o concomitantes al hecho que se trate de probar: no todo hecho puede ser relevante, así, pues, resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar; no en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella; e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, ya que, derivadamente, su misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él; la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil ( TS SS de 22 de julio de 1987 , 30 de junio de 1989 , 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ), enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. En cuanto a los requisitos de carácter formal, la Jurisprudencia exige: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia ( SSTS 2ª S de 8 de febrero de 1997 y 25 de enero de 2011 ,entre otras muchas). En análogo sentido, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse de estos indicios -hechos completamente probados-, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria (Sent. TS de 11 de noviembre de 1997 ).

SEXTO.- De lo expuesto se desprende la especial exigencia de motivación que impone la naturaleza indiciaria de la prueba, y es que no puede desconocerse, como señala la STS de 1 de junio de 2009 , que existe un recelo respecto de la prueba indiciaria que" no es de ahora ", pues " los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios ", por lo que " la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios(...) y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola ". De este modo, como señala la STS de 5 de junio de 2006 , " la evaluación del rigor de una actividad probatoria llevada a cabo conforme a ese esquema obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de indicios de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si éstos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización empírica, tenidas por válidas en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante. La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la frecuente ambivalencia de éstos. Y la de rigor en el tratamiento de los mismos porque la complejidad del razonamiento inferencial puede dar lugar a desviaciones del juicio ". En especial, como señala la última de las citadas sentencias, es preciso permanecer alerta frente a aquellos casos en que la inferencia probatoria realizada no apunta " con la seguridad necesaria en un único y el mismo sentido ", de manera que, " la patente ambigüedad del cuadro indiciario, no autoriza a otra cosa que el mantenimiento o la persistencia de la sospecha, y, siendo así, por su sola asociación no cambian de naturaleza a efectos probatorios. Pues un dato sospechoso más otro de la misma naturaleza serán dos sospechas concurrentes, pero no una prueba incriminatoria concluyente ".

SÉPTIMO .- Estas especiales exigencias de motivación de la valoración de la prueba indiciaria no son, sin embargo, satisfechas en la resolución recurrida, en cuanto, en un único párrafo, dentro del fundamento jurídico segundo, se fundamenta el conocimiento por parte del acusado del origen ilícito de los efectos adquiridos en:a) "la mera negación por el acusado del uso del teléfono móvil, (reiterado y en horas muy próximas a la comisión del hecho precedente)"; b) "la omisión de detalles trascendentes de la compra de la videoconsola Xbox, entre ellas el precio" y c) en lo que se denomina "demás incoherencias lógicas y contradicciones de su propia versión fáctica y de lo declarado por el testigo Secundino ", sin precisar en qué consisten tales incoherencias lógicas y contradicciones. Salvo que se aluda, con esta última expresión a las advertidas en las declaraciones del testigo Secundino que son analizadas en el primer párrafo de este fundamento jurídico primero. Sin embargo, como acertadamente pone de manifiesto el recurrente, en el que constituye el eje argumental fundamental de su recurso, por más que parezca oscurecido por determinadas valoraciones de la conducta procesal del Ministerio Fiscal que, en coincidencia con la impugnación del recurso realizada, no constituyen verdadero motivo de recurso, se están valorando declaraciones prestadas, únicamente, en dependencias policiales, sin presencia letrada y objeto de retractación en presencia judicial, en la única declaración prestada en tales condiciones, en el acto del juicio oral, por el testigo Secundino .

OCTAVO .- Sucede que, con carácter previo a la valoración de indicios que demuestren el conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos procedentes del delito de robo, es preciso acreditar, directa o indirectamente, que el acusado obtuvo, como se afirma en la sentencia de instancia, alguno de los objetos procedentes de dicho robo. Y es aquí donde la sentencia atiende, respecto del teléfono móvil, a las declaraciones policiales de un testigo, nunca mantenidas en presencia judicial y letrada y, respecto de la videoconsola, al parecer, a las declaraciones del propio imputado, afirmando, respecto de uno y otro objeto que " tampoco cabe duda que fue el acusado quien llegó a tener en su poder parte de los efectos sustraídos, en concreto el teléfono móvil Nokia N70 y la videoconsola XBCX ." Si respecto del teléfono la objeción, insuperable, radica en el elemento probatorio al que recurre el juzgador de instancia para acreditar la posesión del objeto por el acusado, en relación con la videoconsola, la objeción afecta al principio acusatorio, en cuanto, en ningún momento, ni en conclusiones provisionales, ni en conclusiones definitivas, se imputó al acusado la posesión de este objeto procedente del robo. Ni siquiera la defensa, en su recurso y el Ministerio Fiscal, prudentemente, en su impugnación, aluden a este dato. Es evidente que, si, por los motivos que se desarrollan a continuación, no es posible sostener la tenencia de objeto robado alguno, difícilmente encontrará sustento la por otra parte frágil motivación indiciaria del conocimiento de su ilícita procedencia por el acusado y que, por tanto, difícilmente puede éste ser condenado por un delito de receptación.

NOVENO.- Invocada por el recurrente infracción de precepto constitucional, representada por la valoración, a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, de las declaraciones policiales de Secundino , sin asistencia del Letrado de la Defensa, que no declaró en el Juzgado de Instrucción y prestó una declaración no incriminatoria en el plenario, debe comenzarse por señalar, respecto de la aptitud probatoria de las declaraciones, con la STS 27.2.2012 , que, " dada la naturaleza de la cuestión, contraída a garantías constitucionales, la doctrina vinculante incumbe institucionalmente al Tribunal Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución " . El recuerdo no es ocioso, en cuanto el propio Tribunal Supremo reconoce, a continuación, con cita de la STS 603/2010 de 8 de julio , el fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006 y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del TS, al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel Acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional. El supuesto examinado por la STS 27.2.2012 era el de una declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. A diferencia de lo que sucede en este caso, no se trata de testigo, sino de coimputado y no fue necesario recurrir a la lectura de las declaraciones anteriores, cuyo contenido, sin embargo, en garantía de contradicción, fue objeto de interrogatorio de las partes. Sin embargo, las citadas diferencias no son relevantes y resulta plenamente aplicable la ya reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, citada por la STS de 27 febrero 2012 , según la cual, " tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre . En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECr ., por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr ., tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial. Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando enjuicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez. No cuando existe retractación precisamente en esa segunda oportunidad de declaración judicial por quien antes declaró ante la policía. (...)De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. (...)En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada -emitida por un menor- fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. (...) Estas dos resoluciones ratifican de manera inequívoca que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial. La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral " tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que , obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente".

DÉCIMO .- En el caso, por tanto, no es posible valorar la declaración en dependencias policiales de Secundino , documentada al folio 15, según la cual, la persona que realizó siete llamadas el día 8 agosto 2009, entre las 23: 12:29 y las 23:59:34 horas era un conocido suyo llamado Aureliano , al que reconoció fotográficamente como el acusado. Obviamente, si esta declaración no es valorable sin infracción del derecho a la presunción de inocencia, carece de sentido referirse al supuesto refuerzo que habría proporcionado el acusado, al admitir que habló con dicho testigo ese día, en cuanto, en todo momento, como también pone de manifiesto la recurrente, y según consta a los folios 17 y 26 de las actuaciones, nunca admitió que las llamadas las hiciera desde el teléfono sustraído. En el acto del juicio oral, el acusado señala que le llamaron a él Secundino y Heraclio . En el plenario, el testigo manifestó que le había dejado su propio teléfono a Heraclio y que el móvil sustraído se lo había regalado éste a su novia. Es más, en la primera declaración del testigo, en la policía, a la que tan singular relevancia se otorga en la acusación y la condena, se menciona ya al tal Heraclio que habría tenido ese teléfono, aunque el día 10 agosto 2009, mención que, como respecto de la titular de otro teléfono al que se intentó llamar desde el sustraído, María Consuelo , a la que se refiere el folio ocho y el propio recurrente, no dieron motivo a completar una instrucción, efectivamente deficiente, en la que se prescindió de la declaración del que constituía el único vínculo entre el acusado y uno de los objetos sustraídos y, por tanto, el único fundamento de imputación criminal, bien como robo, bien como receptación. Ni siquiera consideró oportuno la acusación proponer el testimonio de los agentes que instruyeron el atestado y realizaron las averiguaciones tendentes a identificar a los titulares de los terminales relacionados con llamadas entrantes o salientes del móvil sustraído. Algo que hubiera resultado ciertamente útil, para completar las declaraciones de la perjudicada que obtuvo la información mediante un duplicado de tarjeta y que relató el resultado de su personal pesquisa en ampliación de denuncia documentada al folio 14, esta sí, objeto de ratificación en presencia judicial, tanto en fase de instrucción (folio 36), como en el acto del juicio oral. En tales condiciones, es evidente que no se puede acreditar una posesión, de por sí ya sólo demostrada por el acceso a un móvil desde el que se realizarían llamadas a otros o se recibirían llamadas de otros, sin que ninguno de los interlocutores hayan relacionado al acusado con el móvil sustraído. Por ese motivo, difícilmente, también, se puede otorgar valor alguno, como indicio, como hace la sentencia recurrida, a la negativa del acusado de haber tenido acceso al móvil, obviamente amparada por su derecho a la presunción de inocencia, sin que le sea exigible ofrecer explicación acerca de un supuesto acceso en absoluto acreditado por prueba constitucionalmente legítima. Ni, tampoco, respecto del contenido del oficio que tendría por objeto contrastar la imputación al menor por parte de acusado y testigo, afectada por idéntica objeción.

DÉCIMOPRIMERO.- Respecto de la videoconsola, el acusado, tan sólo en el acto del juicio oral, admitió que Heraclio le llamó para que subiera a por unas cosas que habían robado. Admitió, sin que nadie le preguntara por ello y sin que hubiera dicho nada anteriormente, que compró una videoconsola y que, cuando supo que era robada, la revendió a los tres días. En este punto, no se trata, tan sólo, de que nadie haya identificado esa videoconsola como procedente del hecho base, ni siquiera con el modelo que asume el Juzgador recurrido, coincidente con el de la videoconsola relacionada por la perjudicada, sino, como se ha anticipado, de que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, ni en conclusiones provisionales, ni en conclusiones definitivas, imputa al acusado la receptación de este objeto, por lo que su inclusión, como hecho nuevo, en el relato de hechos probados de la sentencia, sirviendo, además, de fundamento para la condena, en cuanto su posesión habría sido "admitida" por el acusado, supone una flagrante vulneración del principio acusatorio. Como sintetiza la STS 28.12.11 , " el principio acusatorio en el proceso penal , aunque no está expresamente reconocido con tal denominación en el art. 24 C.E ., es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y, en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia" . Ello implica tres proyecciones de dicho principio: a) En primer lugar, el Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos. b) En segundo lugar, existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación, atendido el bien jurídico atacado ( TC 2ª S 43/1997 de 10 de marzo). c ) Finalmente, existe una tercera vinculación del Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes". La doctrina del Tribunal Constitucional es clara en el sentido de que " nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado precisamente contra él una acusación suficientemente determinada por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria " -- STC 302/2000 --. Igualmente prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes, debiéndose rechazar las acusaciones tácitas o implícitas. Así, la STC 249/2006 de 23 de octubre con la cita de otras sentencias anteriores, señala que: " No es conforme con la Constitución, ni la acusación implícita ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e imprecisos. ". En parecidos términos se pronuncian las SSTS 1954/2002 ; 368/2007 ; 513/2007 ; 435/2010 y 474/2011 , entre otras muchas.

DÉCIMOSEGUNDO .- En el presente caso, no cabe duda de que la acusación se formuló en términos claros, pese a que la sentencia recurrida se esfuerza en argumentar la improcedencia de una calificación, la de robo con fuerza las cosas, que ya había sido descartada por la acusación en trámite de conclusiones definitivas. En este trámite, el Ministerio Fiscal, como se comprueba mediante el visionado del video, modificó su relato de hechos y su calificación jurídica, sin hacer la mínima mención del acceso a la videoconsola sustraída por parte del acusado, refiriéndose, tan sólo, a su acceso al móvil, sin perjuicio de mencionar, entre otros objetos sustraídos, no vinculados al acusado, una videoconsola. En este sentido, su inclusión en los hechos probados por parte del juzgador supone una vulneración del principio acusatorio, cuya efectividad exige, para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas. Es decir, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio, ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el Tribunal Constitucional de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intrascendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales ( TS 2ª SS de 12 de julio de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 15 de marzo de 1997 ). Las exigencias de homogeneidad fáctica son respetadas si todos los elementos del segundo tipo -el de la condena- están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. La identidad fáctica no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica ( TS 2ª S de 9 de octubre de 1992 y 30 de noviembre de 1998 ).Por ello, como precisa la STS 28.12.11 , la homogeneidad fáctica no significa que el Tribunal deba efectuar una redacción de los hechos en los mismos términos de las acusaciones, porque " el Tribunal no es un amanuense que escriba al dictado de la acusación, y por tanto, con respeto a los hechos, puede efectuar la redacción del juicio de certeza fáctico al que haya llegado con su propio estilo y redacción respetando los hechos vertebradores de la acusación, y por tanto añadiendo detalles periféricos ". Puede el tribunal, por tanto, sin vulneración del principio acusatorio, " concretar o detallar algunos hechos que se integran en un relato más amplio que el de las acusaciones sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, sino su concreción con más detalle, y ello porque tal posibilidad puede encontrar su origen, precisamente, en los debates del Plenario, porque caso contrario quedaría amputada en gran medida su virtualidad.. ..". ( SSTS 1328/2009 de 30 de diciembre , 523/2010 de 1 de junio y 572/2011 de 7 de junio , todas citadas por la STS 28.12.11 ). Pero en modo alguno puede calificarse de detalle periférico la posesión de uno de los dos únicos objetos procedentes del robo en el que se fundamenta la condena por receptación, que no es objeto de imputación por el Ministerio Fiscal y es introducida, novedosamente, por el Juzgador, impidiendo, con ello, a la Defensa, rebatir, por ejemplo, el conocimiento del origen ilícito o la identidad del objeto respecto del sustraído y causándole, de este modo, absoluta indefensión. Por todo ello, procede, con estimación del recurso, la libre absolución del acusado.

DÉCIMOTERCERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco Fernández Sánchez Parra, en nombre y representación de Aureliano , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 96/11, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Seis de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aureliano , del delito de receptación por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.