Sentencia Penal Nº 238/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 26/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

ENTENCIA: 00238/2012

Rollo: 26/2012

Órgano Procedencia: Instrucción nº 6 de Vigo

Proc. Origen: DPA nº 249/12

SENTENCIA Nº 238/2012

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ILMAS SRAS

Presidente:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistradas:

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. BELÉN FERNÁNDEZ LAGO

En VIGO, a tres de Julio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 249/2012, procedente de Instrucción nº 6 de Vigo, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Enrique , con DNI NUM000 , nacido en Vigo el NUM001 -1967, hijo de Manuel e Inés, con domicilio en la CALLE000 NUM002 , portal NUM003 , NUM003 NUM004 de Vigo, representado por la Procuradora ROSARIO DIAZ MOURE y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal elevando las conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se modifican sus conclusiones aportando escrito al efecto que quedó unido al acta.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de fecha 13 de septiembre de 2005, dictada por la Sección 5ª de la A. Prov. de Pontevedra a la pena de 5 años de prisión, se dedicó a la venta de sustancias estupefacientes en Vigo en los ss. días del mes de enero de 2012:

- El día 20 de enero, en que a las 13:30 horas en la C/ CALLE000 , vendió a Maximiliano un envoltorio rojo conteniendo 0Ž181 gr. de heroína con una pureza del 13Ž30% por una cantidad no determinada de dinero. El valor de la sustancia en el mercado es de 13 E.

- El día 23 de enero, a las 18:30 horas en la C/ CALLE000 , vendió a Sebastián dos envoltorios que contenían 0Ž429 gr. de cocaína con una pureza del 42Ž54% y 0Ž135 gr. de heroína con una pureza del 25Ž64 % por una cantidad no determinada de dinero. El valor de la cocaína alcanza en el mercado 39E, el de la heroína 18E.

- El día 24 de enero de 2012, a las 12 horas en la C/ CALLE000 , vendió a Luis Carlos un envoltorio conteniendo 0Ž166 gr. de heroína con una pureza de 23Ž71% por una cantidad no determinada de dinero. Su valor en el mercado es de 21 E.

A continuación se procedió a su detención en la misma calle, y se le incautaron dos bolsitas termoselladas de heroína, con un contenido del 0Ž529 gr. de heroína con una pureza del 24Ž46% que hubiesen alcanzado en el mercado el valor de 68 E. además portaba 35 E relacionados con los actos de venta referidos.

El acusado presenta un trastorno por dependencia crónica a cocaína y heroína, el cual afecta únicamente de modo leve a su capacidad volitiva.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1 del C. Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican (actos ilícitos de venta de droga a terceros); los cuales han quedado acreditados en el plenario.

2) Y así los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva, (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales), relatan de manera detallada, contundente y precisa, como ven al acusado hacer los intercambios relatados en los hechos probados el día 20 y el 23 de enero.

Manifestando así el agente NUM005 , que el 20 de diciembre se acercó un sujeto al acusado y éste le entregó un envoltorio de plástico rojo y que aquél entregó a éste un billete, relatando igualmente en juicio el agente NUM006 , como después del contacto anterior y sin perderlo de vista lo interceptaron en Castrelos y le intervinieron la bolsita roja cuyo interior contenía la sustancia estupefaciente. La declaración de dichos agentes se encuentra corroborada, por el dato objetivo consistente en la incautación de la droga, así como en parte además por la declaración de Maximiliano , quien si bien, niega que la heroína se la hubiese comprado al acusado admite que el día 20 la Policía le incauta una papelina, y que previamente había estado con el acusado.

En cuanto al intercambio del día 23, igualmente los agentes NUM007 y NUM008 , relatan con precisión la existencia de un intercambio entre el acusado y Sebastián en el que los agentes observan como el acusado entrega algo al comprador que se lo lleva en la mano y éste al acusado, y sin perder de vista en ningún momento al comprador, le interceptan, todavía en la mano del acusado, 2 bolsitas que contenían la sustancia estupefaciente. Igualmente la declaración de dichos agentes se encuentra corroborada además de por el dato objetivo de la incautación de la droga, por la declaración de Sebastián quien si bien negó que le hubiese comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores pues se exponen a quedar sin personas que les abastezcan, y es que además la negativa a identificar a las personas que le facilitan la droga se presenta como una posibilidad lógica, dada la relación de dependencia de los consumidores con quienes se dedican a suministrar la droga), admite que lo paró la Policía y le intervino la cocaína.

Por otra parte ni el acusado ni los testigos Sebastián y Maximiliano dan explicación alguna al hecho de haber sido observados realizando una operación de intercambio con aquél, limitándose a negar la misma.

Finalmente y en cuanto a los hechos ocurridos el día 24, es cierto que no ha sido observado directamente un intercambio por los agentes, sin embargo ello no impide a la Sala llegar al convencimiento de los hechos. Y así, nos encontramos con que los mismos, se producen en la misma calle que las dos ventas anteriores; que Luis Carlos , recoge al acusado en la furgoneta y que después de dar varias vueltas a la manzana sin bajarse ninguno de ellos ni ir a ningún sitio, vuelven al punto de inicio, momento en que el acusado se baja de la furgoneta, siendo interceptados ambos por los agentes, quienes le incautan las sustancias estupefacientes relacionadas en los hechos probados. Estos hechos han quedado acreditados por las declaraciones claras, precisas y contundentes de los agentes NUM006 y NUM008 , quienes no perdieron de vista en ningún momento a la furgoneta desde que el acusado se subió a la misma y refieren sin ningún género de duda que ni el acusado ni Luis Carlos se bajaron de la furgoneta, ni se dirigieron al otro lado de la autovía, que solo dieron varias vueltas a la manzana.

Pues bien, habida cuenta del lugar en que se producen los hechos; de la incautación de una papelina a Luis Carlos nada más bajarse de la furgoneta, así como la incautación de otras dos bolsitas de heroína al acusado; del ilógico trayecto de la furgoneta desde que se subió Luis Carlos a la misma hasta que se bajó de ella y de la falsedad de las alegaciones exculpatorias del acusado y el testigo acerca de que la droga "acababan de pillarla en los gitanos", pues como hemos visto ninguno de los dos se bajó de la furgoneta, desde que el acusado se subió a la misma hasta que retornó al punto inicial, donde ya fue detenido, se llega al convencimiento de que fue el acusado quien vendió a Luis Carlos la papelina de heroína que portaba.

Cierto que el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, pero sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos ofrecida por el acusado se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos por las razones expuestas.

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los que integran (dada la sustancia objeto de venta, acreditada por los informes periciales no impugnados), el delito antes referido.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal , introducido por la reciente LO 5/2010, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", disposición que, en palabras del TS responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de enero de 2011 ); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aún cuando la cantidad de cocaína y heroína objeto de la venta no es relevante, no podemos olvidar que nos encontramos ante tres transacciones en distintos días del mes de enero y que el acusado, que ya había sido condenado por delito de tráfico de drogas el 13 de septiembre de 2005, a la pena de 5 años de prisión, volvió a recaer en dicha actividad, por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, pues los hechos revelan una mayor gravedad, enmarcándose en una actividad continuada de obtención de ingresos; actividad para lo que desde luego no ha sido óbice los problemas de salud que sufre e invoca como fundamento del tipo atenuado que pretende se le aplique.

2) Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Enrique , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

3) Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Interesa la defensa del acusado la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el 20.1 y la eximente incompleta de drogadicción de drogadicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

A) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico "que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe forense, el cual aún cuando en principio descarta la existencia de alteraciones en su capacidad de conocer y actuar, presentando el acusado una exploración psicopatológica normal, con sus capacidades intelectivas (lo que excluye también la alteración psíquica que se alega) y volitivas intactas, admite posteriormente que el trastorno por dependencia crónica a opiáceos, a la heroína, que padece, puede causar una disminución leve de sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda y consumo, solo cabe la aplicación de la atenuante de drogadicción, dado el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.

Concurre la agravante de reincidencia, vista la condena por el delito de tráfico de drogas anteriormente referida.

Habida cuenta la concurrencia de la agravante y atenuante, consideramos adecuadas y proporcionadas visto que la cantidad de cocaína y heroína objeto de venta no es particularmente significativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 159 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga y dinero intervenido, el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, se entiende procede de operaciones de tráfico de las sustancias.

6) Las costas se imponen al acusado ( arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.Cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de tresaños de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 159 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.