Sentencia Penal Nº 238/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 186/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2013-0004926

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000186/2013- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000526/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: Juana

Jacinto

Letrado: CORTES VELEZ, JUAN JOSE

Procurador: FERNANDEZ RANGEL, DOLORES

FERNANDEZ RANGEL, DOLORES

SENTENCIA Núm. 238/14

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 5 de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-12 , dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , en su Juicio Oral núm.núm. 526/09 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 106/09 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, por delito de ESTAFA; Habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL, y, como partes apeladas Juana Y Jacinto .

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Jacinto , en el mes de octubre de 2008 puso un anuncio en internet ofreciéndose como prestamista, facilitando como número de teléfono de contacto el número NUM000 . Al ver dicho anuncio, Jose María , que se encontraba necesitado de dinero y no quería solicitar ningún préstamo en entidades bancarias ni financieras, contactó con Jacinto a través de dicho teléfono, alcanzando el acuerdo de que éste (que utilizaba el nombre de Alfonso ) prestaba a Jose María la cantidad de 12.000 euros, bajo la condición de que previamente a la entrega de dicha cantidad, Jose María debía ingresarle la cantidad de 650 euros, en la cuenta bancaria número NUM001 del Banco de Santander, de la que era titular Juana . Jose María realizó dicho ingreso, tal como le había comunicado Jacinto , el día 30 de octubre de 2008, y desde entonces Jacinto no ha atendido sus llamadas ni le ha devuelto el dinero.

Juana no tenía conocimiento de dicha operación realizada por Jacinto con Jose María '; HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICANpara añadir que Jacinto no tuvo en ningún momento intención de prestar dinero a Jose María .

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Jacinto y Juana como responsables criminales del delito de estafa de que eran acusados en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder al posible perjudicado Jose María ; y declarar de oficio las costas procesales causadas.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por MINISTERIO FISCAL interesando en la alzada una sentencia que, revocando la de instancia, condene a Jacinto como autor de un delito de estafa a la pena correspondiente y a indemnizar a Jose María en la suma de 650 €, declarándose la responsabilidad civil de Juana como beneficiaria a título gratuito.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-El Iltmo Sr. Don JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS formula voto particular.

SEXTO:En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a Jacinto y a Juana del delito de estafa objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba que lleva a infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 248.1 y 249 CP . Interesa el Ministerio Público una sentencia en la alzada que, revocando la de instancia, condene a Jacinto como autor de un delito de estafa y a indemnizar a Jose María en la suma de 650 €, declarándose la responsabilidad civil de Juana como beneficiaria a título gratuito.

Hemos rectificado el relato de hechos probados de la sentencia apelada en el único sentido de hacer expreso el dolo del autor, agregando al relato que Jacinto no tuvo en ningún momento intención de prestar dinero a Jose María . El fundamento de esta adición se encuentra en el propio relato de hechos probados, no pudiéndose inferir otra cosa cuando se declara probado que el acusado: utilizaba un nombre supuesto; desatendió las llamadas del denunciante una vez efectuada la transferencia en la cuenta indicada por él; no prestó el dinero comprometido ni devolvió el importe de la transferencia; no dio explicación alguna de lo uno ni de lo otro.

Manifiesta la sentencia de instancia que 'No consta acreditado que el acusado Jacinto utilizara algún 'engaño bastante' que produjera error alguno en otro (el perjudicado), pues éste último, como testigo declaró que 'tuvo sospechas sobre la operación -de ser una estafa-', 'no entendía por qué tenía que adelantar dinero para recibir el capital prestado', incluso que 'le preguntó -al acusado- si la operación era ilegal.Con todo ello se constata la ausencia en dicho acusado de empleo de engaño bastante alguno, encontrándonos simplemente ante un supuesto de negocio jurídico incumplido, que no merece ningún reproche penal; toda vez que el propio perjudicado admitió que tuvo sospechas sobre la licitud de la operación -de modo que el engaño no fue lo suficientemente bastante para generar el error en dicho perjudicado-, y que fue dicho perjudicado el que contactó con el acusado, pues dicho perjudicado necesitaba dinero -tenía deudas bancarias- y no quería acudir a líneas de préstamo en ninguna entidad. Igualmente, no consta acreditado que la acusada Juana tuviera conocimiento de la operación realizada por el acusado, que en aquella época era su pareja sentimental y conocía sus datos bancarios; ni que el ingreso de los 650 euros los hubiera realizado Jose María en base a un acuerdo alcanzado con Jacinto '.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo nº 746/2010, de 27 de julio que la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa, en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador. Partiéndose, pues, del relato de hechos de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que concurren los elementos objetivos y subjetivos del ilícito de estafa, estando ante un negocio criminalizado en el que el acusado Jacinto en ningún momento tuvo intención de prestar dinero al denunciante, simulando ser un prestamista con objeto de lucrarse con el cumplimiento de la parte contraria, parte contraria que, aunque en algún momento pudiera temer ser víctima de un timo, desechó dicha posibilidad acuciado por la necesidad y por la confianza que le reportaba entregar el dinero en una cuenta corriente. Dispuso de los 650 € en la confianza de recibir un préstamo con el que atender sus necesidades.

Nos encontramos, ante un supuesto palmario de negocio civil criminalizado, simulando Jacinto un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, utilizando el nombre de ' Alfonso '.

No desdice el anterior razonamiento el que el sujeto pasivo dudara de la buena fe inicial del acusado. En muchos negocios, criminalizados o no criminalizados, los sujetos dudan de que la contraparte tenga voluntad o no de cumplir lo pactado, y para asegurar el cumplimiento se establecen cláusulas especiales y garantías. Esa actitud mental es razonable y hasta encomiable. El problema no es si el sujeto pasivo dudaba o no del cumplimiento (pues en multitud de negocios lícitos e ilícitos las partes dudan), sino si el engaño era o no bastante para vencer las barreras de autoprotección exigibles a las personas respecto a sus propios bienes. En este sentido, cabe recordar, como lo hace la STS 23-12-2013 pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño. Es conveniente, por ello, reiterar nuestra doctrina sobre la materia. Pero, previamente, conviene matizar la cita fragmentada que se realiza por la parte recurrente de una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina, se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del 'punto de vista' de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida. Pero este 'punto de vista', propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas. Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril de 2013, entre otras, resumen la doctrina del TS sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados. Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que ' esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado '.

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo EDJ 2012/37543 y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'. No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , ' un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio .

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección .

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.

En semejante sentido pueden citarse las más recientes SsTS de 14 y 26 de Marzo de 2014 .

En el caso que nos ocupa, el engaño surge, como decimos, porque el autor simuló de modo deliberado un propósito serio de prestar dinero mientras que, en realidad, solo pretendía aprovecharse de la situación de vulnerabilidad del perjudicado, que, aun dudando de que el primero tuviera o no buena intención, optó por entregar el dinero previo al préstamo en la confianza, aun no absoluta, de que podría resolver su problema, recibiendo la cantidad prometida como préstamo y en la confianza que la entrega la hacía por transferencia bancaria a una cuenta corriente en España.

CUARTO:Ni la adición efectuada en los hechos probados ni la rectificación de la valoración de los hechos se apartan, según entiende la mayoría de miembros de la Sala, de las exigencias de la jurisprudencia sobre los límites del Tribunal de apelación para revocar sentencias absolutorias. Consideramos que la adición a los hechos probados no se fundamenta en una nueva valoración de la prueba personal, sino que es una inferencia de los hechos declarados probados por el Juez de instancia, respetando la valoración que él hizo de la prueba personal. En efecto, el Tribunal infiere el elemento subjetivo exigido por el tipo penal partiendo de los hechos declarados probados en la instancia, efectuando lo expuesto después de citar a las partes -y personalmente al acusado-, a una comparecencia, a fin de que pudiera hacer las manifestaciones que tuviera por convenientes, ejerciendo personalmente su defensa, además de la ejercida por su letrado, con posibilidad de ejercer su derecho a la última palabra.

En este sentido, la STS 16-5-2013 expresa con claridad el estado de la jurisprudencia del TS, del TC y del TEDH, y dice, entre otros razonamientos, que la revocación de sentencias para empeorar la situación del acusado es lícita, aun sin audiencia personal del acusado en apelación, 'cuando la alteración fáctica se derive de discrepancias de valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar (o a completar, lo añadimos aquí) la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta', como ha ocurrido en el presente caso.

Ciertamente, la misma sentencia que la doctrina del TC suscita algunas dificultades en lo que se refiere a la valoración (que no acreditación) de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, desde la perspectiva estricta de la subsunción, de tal manera que dicha valoración para empeorar la situación del acusado no debería efectuarse sin dar a éste la oportunidad de decir personalmente lo que estime por conveniente. Pues bien, en nuestro caso se dio al acusado dicha oportunidad mediante su citación personal a la comparecencia que se celebró con dicha finalidad el día 12 de marzo del 2014.

QUINTO:Procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP al dilatarse la tramitación de la causa más de tres años y medio a pesar de su escasa complejidad procesal. La demora habida carece de entidad suficiente para que pueda apreciarse la atenuante como muy cualificada. No procede apreciar a Jacinto la atenuante de reparación del daño al no haber acreditado esfuerzo alguno para reparar el daño ocasionado a la víctima, habiendo consignado la suma defraudada la acusada.

SEXTO:Corresponde a este apartado individualizar la pena a imponer al acusado, entendiendo el Tribunal que procede imponer a Jacinto , como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO:El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Tratándose de dinero el objeto que ha hecho suyo el acusado fraudulentamente, deberá restituir otro tanto. Por ello, procede condenar a Jacinto a indemnizar a Jose María en la suma de 650 €, declarándose la responsabilidad civil solidaria de Juana al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 CP .

OCTAVO:Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede condenar a Jacinto al pago de la mitad de las costas de la instancia, declarándose de oficio la mitad restante y las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia nº 386/12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante en el Juicio Oral nº 526, dimanante del procedimiento abreviado 106/09 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, en el sentido de que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Jacinto como autor de UN DELITO DE ESTAFAde los artículos 248.1 y 249 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de mitad de las costas de la instancia y a indemnizar a Jose María en la suma de 650 €, declarándose la responsabilidad civil solidaria de Juana , declarándose de oficio la mitad de las costas de la instancia y las de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.