Sentencia Penal Nº 238/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 250/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 250-13
Procedimiento Abreviado nº 183 del 2012
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 7
SENTENCIA Nº 238/14
PRESIDENTE : Don Jose Manuel Ortega Lorente
MAGISTRADA: Doña Maria Dolores Hernández Rueda
MAGISTRADO: Don Salvador Camarena Grau
En la ciudad de Valencia, a 28 de febrero de dos mil catorce .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados antes
reseñados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 26.4.2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 7 en Procedimiento Abreviado nº 183/2012.
Han intervenido en el recurso, como apelantes D. Agustín , asistido por el Sr Puchades Perpiña,
representado por el Procurador Sr Lluesma Rodriguez , y el Ministerio Fiscal en la persona del Sra Caletrio
Arcos y ha sido Ponente el Magistrado D. Salvador Camarena Grau, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: UNICO.-Se declara probado que, el día 2 de marzo de 2010, sobre las 17'55 horas, el acusado Agustín , mayor de edad, y otra persona a la que no se refiere esta resolución, puestosde común acuerdo y movidospor un ánimo de beneficio económico, abordaron por la espalda a Vicenta cuando caminaba por la calle Maestro Serrano de la localidad de Picassent (Valencia) y tiraron del bolso que portaba haciéndole caer al suelo. En esta situación, bien el acusado, bien su acompañante, forcejeó con la Sra. Vicenta que había caido sobre el bolso y lo tenía fuertemente cogido con las manos, y la arrastró hasta que consiguió arrebatárselo marchándose ambos juntos del lugar.

En el interior del bolso había sesenta euros y varios enseres que no han sido recuperados y un teléfono marca Nokia modelo 2600 classic con IMEI NUM000 que ha sido recuperado.

Como consecuencia de la agresión Vicenta sufrió lesiones consistentes en hematomas en falanges proximales y metas de la mano izquierda, dolor en glúteo y pierna derecha y lesiones por automordedura de lengua al caer ,de las que curó tras una primera asistencia facultativa a los catorce días, que fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales,y por las que no reclama.

Con posterioridad a los hechos Agustín entregó el teléfono a la que era su compañera sentimental, la acusada Berta , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que lo vendió por 35 euros a Eloisa por medio de Genoveva que en aquel momento era menor de edad, sin que conste suficientemente acreditado que la acusada al tiempo de recibir el teléfono supiera que prevenía del tirón anteriormente descrito.

El acusado Agustín fue condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 13 de octubre de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena por la comisión de un delito de robo con fuerza a la pena de cuatro meses de prisión.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a D. Agustín , como responsable directamente en concepto de autor de un delito de robo con violencia, en concurso ideal del art. 77 del C.P con una falta de lesiones del art.617.1 del C.P , con la concurrencia, en el delito de robo con violencia, de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, por el delito,de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ya la pena, por la falta de lesiones, de multa de 40 días con cuota de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Y que debo absolver y absuelvo a Dña. Berta del delito de receptación de que venía siendo acusada en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio un tercio de las costas procesales en él causadas .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

RIMERO.- En el recurso se plantea 1.- la aplicación indebida del art 242.1 CP entendiendo que se trata de un hurto, pues además no está claro quien forcejea y 2.- no aplicación del anterior 242.3 CP, pues la caida es por tratar de retener el bolso, que no se utilizaron instrumentos peligrosos, la edad no es obstaculo, por ello solicita la pena de un años y seis meses de prisión.

La sentencia de instancia señala: 'En definitiva la prueba practicada permite declarar acreditado que el acusado en compañía de un tercero cometió la sustracción que se le imputaba: el apoderamiento tuvo lugar sobre un bolso que contenia sesenta euros, llaves, documentación y el teléfono móvil marca Nokia modelo 2600 classic con IMEI NUM000 y la violencia ejercida consistióen el tirón y posterior forcejeo para arrebatar el bolso de la víctima. El delito cometido por el acusado quedó consumado desde el momento en que el acusado y su compinche tuvieron la disponibilidad de los efectos sustraídos.

Las lesiones causadas a la Sra. Vicenta , constitutivas de falta, se consideran todas ellas imputables al acusado, -aunque no se haya podido acreditar si fue él o su acompañante quien arrastró a la Sra. Vicenta por el suelo para hacerse con el bolso-, por razón del previo concierto para la comisión del hecho (en este sentido se pronuncia la STS 690/2009, de 25 de junio ; la traslación de dicha doctrina al presente caso determina la imputación de la lesión, aunque pudiera ser que el acusado no fuera quien materialmente produjo el menoscabo corporal, por el concierto para la sustracción, con ejecución de un acto de acometimiento físico precisamente para eliminar la oposición de la víctima que en ese momento forcejeaba para evitar que la desposesión, acometimiento que implicaba un elevado riesgo de causarle lesiones, como efectivamente se produjeron). ' 'La defensa del acusado planteó en fase de informe la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.3 del Código penal , en su redacción anterior lo que se descarta pues aunque lo sustraido es de escasa cuantía (no se ha practicado tasación pericial pero puede inferirse que el valor del conjunto, incluido el efectivo, no supera los 400 euros) y aunque no se hayan utilizado instrumentos peligrosos, se descarta dicha posibilidad considerando que la agresión cometida por el acusado y su compinche para propiciar la sustracción no puede ser valorada como de menor entidad y sí como potencialmente muy peligrosa para la integridad corporal de la víctima teniendo en cuenta que la atacan por la espalda (lo que obviamente ya la sitúa en una clara situación de indefensión) de forma tan violenta que la hacen caer al suelo. Observando, además,la disparidad de fuerzas entre agresores y víctima (dos varones y una mujer) y la diferencia de edad al menos entre el acusado (que nació el NUM001 -1975)y la víctima (que contaba con más de 60 años), lo que igualmente incide en el desequilibrio de fuerzas entre ambos, ha de concluirse que las circunstancias que concurren en la comisión del delito en el caso de autos no permiten la apreciación del tipo atenuado del artículo 242.3 del Código penal .' La decisión es razonable.

Respecto del primer motivo, debemos tener en cuenta que no se discute que que el acusado y otra persona abordan por la espalda a Vicenta , persona de mas de sesenta años, y tiran del bolso cayendo ésta al suelo, ahí, uno de los dos forcejea con Vicenta que tenía fuertemente agarrado con sus manos el bolso, la arrastrar causándole las lesiones que se recogen , hasta que consigue arrebatárselo y ambos abandonan el lugar, no se trata de un hecho inesperado y sorpresivo que pueda ser ajeno al plan. Como se puede observar se trata de un plan conjunto con distribución de funciones, ambos realizan actos ejecutivos de esa actuación global por la que ambos responden. La concurrencia del acuerdo de voluntades y la aportación de acciones principales, eficaces y causales al proyecto integran la coautoría, pues en tal caso este aporte principal revela el condominio funcional de cada uno de los partícipes, sin que sea necesario que cada uno de los coautores ejecute indivualmente los actos materiales de tipo penal, pues, como se dice en la STS de 13 de marzo de 2001 , a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común.

Piensese que de quien espera en el cochepara facilitar la huida, la jurisprudencia de la Sala II considera que dichas acciones dan lugar a coautoría (cfr. SSTS 20-1-1987 ; 11-12-1987 ; 12-2-1988 ; 26-3-1988 ; 21-11-1988 ; 23-2-1989 ; 14-11-1990; 8- 10-1991 y 4-12-1991 , entre otras, citadas por la Sentencia Tribunal Supremo núm. 736/2001 Sala de lo Penal , de 7 mayo, en un supuesto de tentativa).

Respecto del tirón la STS de 3.4.2000, núm. 1858/1999 señala que de los términos de las sentencias de dicha Sala 920/1998, de 8-7 , y 1571/1998, de 10-12 , se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que proceda estimarse íntegramente de la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP de 1995 . Tratándose de las acciones dirigidas a hacer cesar la posesión de la víctima sobre los objetos substraídos integrarán violencia aquellos que supongan un impacto físico importante sobre la persona poseedora del objeto que se trata de sustraer, y más si pueden determinar la pérdida del equilibrio y la caída de la víctima, como ocurre en los procedimientos clásicos del «tirón» del bolso. Pero si la acción de desapoderamiento no supone la aplicación de gran fuerza, sino sólo un movimiento rápido y sorpresivo, por el que se consigue la fácil aprehensión del objeto apetecido, tal mínima aplicación de fuerza no puede calificarse de violencia, ni siquiera en la modalidad atenuada prevista en el art. 242.3º del CP de 1995 .Y eso último es lo que dice que sucedió en el caso que examinaba, en el que Vicente . substrajo sorpresivamente el monedero que Angustia . la llevaba en la mano, huyendo a continuación hacia unos solares, sin que conste que la acción hubiese hecho perder el equilibrio a la víctima, ni que hubiese supuesto la aplicación de gran fuerza. No cabe entender concurrente en ese caso, violencia, y por tanto la sustracción no puede calificarse de robo con violencia o intimidación, de los previstos en el art.

242 del CP de 1995 .

Aquí es evidente que no nos encontramos ante un caso de habilidad, si ante la resistencia de la victima se continua ejecutando la violencia física, llegando incluso no solo a provocar la caída, sino a arrastrarla, en modo alguno cabe la degradación a hurto.

Respecto del segundo motivo, en este caso no cabe la aplicación del anterior apartado 3, actual 4, incluso a partir de la jurisprudencia que cita, en la que se parte de que ni hay caída, ni se forcejea, ni se arrastra, ni se causan lesiones.

Téngase en cuenta la evolución en la conceptuación del bien jurídico señalada anteriormente , donde se recoge que la STS 1605/2000 de 20.10.2000 dice que son dos los bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), y el más relevante de ellos es la libertad e integridad de la persona y la STS de 13.5.2002 núm. 846/2002 , afirma que en estos delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, el bien jurídico protegido que prevalece es el relativo a la libertad de la personas que resulta afectado por la amenaza o fuerza utilizadas, quedando en un segundo plano el relativo al patrimonio de la víctima.

De hecho en la STS 458/2009 de 13.4 señala que es un delito pluriofensivo que afecta a la libertad e integridad de la victima y también (primariamente) a su patrimonio y para valorar el apartado 3 (actual 4) ha de existir un menor contenido de injusto en ambos aspectos, sin que en este caso concurra por las características del ataque y del sujeto pasivo ya descritos (mujer de mas de sesenta años, forcejeo, caida, arrastre y lesiones, efectuado por mas d euna persona) . En esta línea la STS 207/2006 de 7.2 ya señalaba: ' Tampoco puede prosperar la pretendida aplicación del subtipo atenuado del apartado 3º del artículo 242 CP , aun cuando excepcionalmente y en casos muy concretos haya sido considerado compatible con el anterior. No cabe hablar de la menor entidad de la violencia e intimidación cuando realizaron los hechos que hemos reflejado más arriba, siendo por ello intrascendente en este caso la cuantía del botín (además los acusados desconocían el contenido de la caja metálica). En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ). En modo alguno, insistimos, la violencia e intimidación puede ser considerada de menor entidad y basta para ello la lectura del «factum» '. Incluso uno de los Magistrados que integraban la Sala formula un voto particular para apreciar la existencia del delito de detención ilegal.

Por ello el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Se desestima el recurso interpuesto por el Sr. Agustín , asistido por el letrado Sr Puchades Perpiña y representado por el Sr Lluesma Rodriguez, contra la sentencia de fecha 26-4-2013, del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 7 en Procedimiento Abreviado nº 183/2012. cuya decisión confirmamos.

Segundo: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.