Sentencia Penal Nº 238/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 101/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 101/2013

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 241/2011 del

Juzgado de Instrucción núm. Tres de Granada.

Ponente: Sr. Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 238/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados .-

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a trece de abril de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 101/2013dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 241/2011del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Granada, seguida por supuesto delito de apropiación indebidas contra el acusado Hipolito , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.948, hijo de Octavio y Inmaculada , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Vegas de Genil (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por la Letrado Dª. Natalia de los Santos Serrano, sustituida en el acto del juicio oral por la Letrado Sra. Carmen Fernández Olivares; es parte acusadora la acusación particular ejercida por Cárnicas Herman Granada S.L., representada por la Procuradora Dª María África Valenzuela Pérez y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Vílchez Bolívar. Es parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Francisco Hernández Guerrero, que formula conclusiones absolutorias. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 8 de abril de 2.015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado, por considerar que los hechos no son constitutivos de ningún delito.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,1 , 6 y con el art. 74 del CP ; considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años de prisión, multa de ocho meses, pago de costas, y a que indemnice a Cárnicas Herman Granada S.L., con la cantidad de 6.191,28 euros.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que desde fecha no precisada y hasta el día 28 de abril de 2.011, el acusado Hipolito , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajó como comercial de la entidad Cárnicas Herman Granada S.L. En dicha condición de comisionista, concertó operaciones de venta a clientes de los productos cárnicos de dicha entidad y cobró de tales clientes el importe de tales operaciones, que entregó al legal representante de dicha entidad, en liquidaciones que periódicamente se realizaban. No consta que el acusado se apoderase de cantidades procedentes de facturas de clientes sin realizar su correspondiente liquidación al denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina del TS, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26 de febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia, ya antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Además, la jurisprudencia del TS -por todas STS. 1245/2011 de 22 de noviembre - de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello, se considera que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2 , 1566/2001 de 4.9 , 2163/2002 de 27.12 , 930/2003 de 27.7 , 2456/2004 de 9.12 ,. 142/2007 de 12.2 ).

SEGUNDO.- De otro lado, recuerda, entre muchas, la STS de 10 de febrero de 2.009 que es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano de enjuiciamiento para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presencia la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

TERCERO.- Con proyección de la anterior doctrina al presente caso, debe concluirse que la prueba practicada en el acto de juicio oral es manifiestamente insuficiente, hasta el extremo por poder afirmar una total orfandad de la misma. Tan solo se ha examinado al acusado, que ha negado haberse apropiado de cantidad alguna, y a un testigo, cliente de la empresa del denunciante Luis Enrique , a quien en una ocasión éste intentó reclamar una factura que ya había pagado. Se trata del testigo Hugo , quien ha manifestado que una vez acreditó al denunciante que se trataba de una factura ya abonada, Luis Enrique se disculpó. Entiende el testigo que no existió mala fe en tal intento de nuevo cobro de una factura ya abonada, sino más bien falta de control por parte del denunciante.

No ha sido oído el denunciante, quien no fue propuesto como testigo ni por la acusación particular ni por la defensa, de forma que la renuncia a su examen por parte del Ministerio Fiscal (que sí lo propuso en su escrito de conclusiones provisionales) ha determinado la ausencia de su versión de los hechos.

En cualquier caso, el acusado Sr. Hipolito no niega haber cobrado de los clientes todas las facturas obrantes a los folios 19 a 33. Lo que sostiene, y ya mantuvo en la instrucción, es que todas esas facturas (alguna de ellas fallida)han sido ya objeto de liquidación con el denunciante, y por tanto nada debe de ellas. Ya en su declaración sumarial aportó unos listados correspondientes a la liquidación efectuada a fecha 29 de abril de 2.011 (folios 87 y ss), con la que se ponía fin a la relación entre ambas partes, y en la que aparecen, con saldo 0,00, todas las facturas que ahora por la acusación se reclaman como cobradas y no liquidadas, con una sola excepción, a saber, una factura emitida respecto del cliente ' DIRECCION001 CB', con fecha 28 de marzo de 2.011 y por importe de 495Ž56 €. Es precisamente esta factura, junto a otra emitida contra el acusado, correspondiente a un pedido por importe de 138,31 €, la única que debió ser objeto de calificación con arreglo al contenido del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de fecha 25 de diciembre de 2.011 (folio 92). Resolución ésta que la acusación particular no recurrió, pero a la que tampoco se consideró vinculada, pues en su escrito de acusación provisional, elevado a definitivo en cuanto al relato de hechos imputados, hizo caso omiso de tal auto y formuló acusación por bastantes más facturas y por un importe total superior a 6.000 euros.

En cualquier caso, estimamos que la prueba de cargo es manifiestamente insuficiente porque, ni siquiera en relación con la factura de DIRECCION001 C.B. a que nos hemos referido, ni en cuanto al pedido supuestamente realizado por el acusado, por importe de 138 euros, dicha prueba es en modo alguno concluyente. Carece de sentido que se realice una liquidación de cuentas fechada a finales de abril de 2.011 y según la cual, detraídas las comisiones correspondientes al acusado, resulte un saldo a favor de la empresa de 2.767 euros, que el acusado abonó con un talón nominativo a favor de Luis Enrique , y que éste cobró (hecho que no se discute), y que con la misma fecha se formule otra liquidación según la cual el acusado todavía debe más de 6.000 euros. Dicho en otro términos, es simplemente incomprensible que se abonen comisiones al acusado si, según liquidación de la misma fecha, éste todavía debe dinero pendiente de liquidar. El acusado sostiene que en efecto cobró las facturas de los folios 19 y siguientes, o gestionado su cobro infructuosamente, aunque no ha precisado respecto de qué facturas (en cualquier caso, las tiene por cobradas), pero sostiene que han sido ya liquidadas con anterioridad (y de hecho, muchas de las ahora reclamadas son de fechas bastante anteriores a la liquidación). E incluso puede advertirse un error en la reclamación de la acusación particular, en relación con la factura número 3297 de fecha 3/12/2010, cliente Pablo Jesús , por un importe de 411Ž63 euros. Esta factura se reclama al acusado como no liquidada (folio 18), pero en la propia liquidación que presenta el denunciante figura como incluida (folio 14) y entregada la correspondiente cantidad por parte del acusado Sr. Hipolito (folio 17). Además, tampoco consta una previa reclamación, burofax, etc, por parte del denunciante, que directamente ha formulado la presente denuncia.

En definitiva, no hay la menor constancia de que se haya producido apropiación alguna por parte del acusado, y habrá de dictarse una sentencia absolutoria en su favor.

CUARTO.- Con relación a las costas procesales, cuya imposición a la acusación particular es reclamada por la defensa del acusado, en esta materia, como recuerda la STS 419/2014, de 16 de abril , la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Por su parte, la jurisprudencia tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7-7-2009, num. 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio y 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre ).

En nuestro caso, nos parece un tanto inconsistente la pretensión acusatoria y el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación en momento alguno. Igualmente, a la acusación particular debe atribuirse lo que estimamos una alteración de la competencia para conocer del juicio, al estimar concurrente una agravante específica de abuso de relaciones personales del art. 250,1 , 6º CP a todas luces inexistente, aunque los hechos hubieran realmente ocurrido.

Ahora bien, dos argumentos nos inclinan a declarar de oficio las costas. De un lado, la defensa no postuló en su escrito de conclusiones la condena en costas de la acusación particular. Tampoco lo hizo en el trámite de conclusiones definitivas y tan solo en el trámite de informe, sin posibilidad por tanto de réplica o contraargumentación por parte de la acusación particular, introdujo tal solicitud. De otro lado, aunque estimamos que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, al menos en relación con la factura y el pedido a que hizo alusión la Sra. Magistrada de Instrucción en su auto de incoación de procedimiento abreviado, se consideraron fundadas las sospechas de una posible apropiación.

En consecuencia, estimamos que las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a Hipolito del delito de apropiación indebida continuado del que era acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.