Sentencia Penal Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 37/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION003

SENTENCIA: 00238/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: N85850

N.I.G.: 06063 41 2 2017 0100566

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2019

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Belarmino

Procurador/a: D/Dª MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª MARIA VICTORIA LOPEZ COLLADO

SENTENCIA NÚM.238 /2019

ILMOS. SRES./

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 37/2019

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 347/2017

Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 ===================================

En la ciudad de Mérida, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 37/2019 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm.347/2017 seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 por un Delito de Distribución de Pornografía Infantil, siendo acusado Belarmino, sin antecedentes penales, titular del DNI nº NUM000 nacido en Garbayuela(Badajoz) el día NUM001 de 1.990, hijo de Fernando y Berta, con domicilio actual en CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION004, representado por la procuradora Doña María Consolación Gil Muñoz y defendido por la letrada Doña María Victoria López Collado.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 347/2.017, en el que resultó acusado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 37/2019.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 30 de octubre de 2.019, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 3 de diciembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado, su Defensa y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente. Se declaró con conformidad de todas las partes la celebración del juicio a puerta cerrada.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, manteniendo sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como un Delito de Corrupción de Menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil previsto en el art. 189.1.b) CP y el art. 189.2.a) CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Se interesó ex art. 189.8 CP la retirada la retirada de la página web o aplicación de internet desde donde se han difundido las imágenes. Así como la imposición ex art. 192 CP de la medida de libertad vigilada del art. 106.2 CP consistente en la prohibición del uso de internet por periodo de cinco años y un día y la sumisión a programas de educación sexual.

CUARTO.- La Defensa solicitó la absolución del acusado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Probado y así se declara que el acusado Belarmino, con DNI NUM000,mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 18 de noviembre de 2.016 creó la cuenta de Twitter @ DIRECCION001, utilizando para ello la cuenta de correo electrónico DIRECCION002, que el propio acusado había creado ese mismo día.

Desde ese momento y hasta el día 6 de enero de 2.017, utilizando tanto la conexión a internet de su teléfono móvil NUM003 (de la compañía Vodafone) como la conexión a internet que su madre Berta tenía contratada con la empresa telefónica para acceder a la referida cuenta @ DIRECCION001, transmitió a otros usuarios de la red Twitter varias fotografías, voluntariamente, con conocimiento de su contenido sexual y que figuraban en ellas menores de edad. En concreto, el día 6 de enero de 2.017 a las 17:00::25 UTC una imagen con nombre de archivo ' NUM004' y, en días anteriores a éste, otras diez fotografías que distribuyó a otros usuarios de la red y que se encontraban en la carpeta ' NUM005', siendo dicho número el identificador de usuario del que era titular el acusado. En dichas fotografías se observan niñas menores, de edades notoriamente inferiores a los 16 años, desnudas, exhibiendo sus genitales o siendo objeto de prácticas sexuales como vgr. una penetración y una felación.

Del volcado del teléfono móvil reseñado, realizado por orden judicial a instancias del Equipo de Investigación Tecnológica de la Guardia Civil, resultan búsquedas realizadas con nombres como 'niña de 12 años desnuda', 'niñas de 12 años calientes' 'niñas de 12 años sexy', 'fotos de niñas desnudas' etc.

Fundamentos

PRIMERO.Valoración de la prueba.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria'( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º).'

Para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado se han practicado diversos medios probatorios que han de ser analizados separadamente para examinar su eficacia.

Por un lado, nos encontramos con una declaración en la vista del acusado-que no ofreció versión alguna de los hechos en fase de instrucción similar a la ahora expresada-, en la que señala haber 'retuiteado' en la red Twitter en la que tenía la cuenta que arriba se refiere en los hechos probados, solamente una foto en la que 'cree' que había una menor de edad desnuda, pero no más. Reconoce que la cuenta de correo electrónico 'el rincón de la zoofilia' la creó él, y que lo hizo con el fin de tener seguidores en la red social. Dice que la foto ya estaba en un tablón y que él se limitó a retuitearla y que cuando quiso entrar de nuevo en la cuenta, esta se había bloqueado. No recuerda haber realizado con su móvil las búsquedas de páginas en que aparecen menores de edad desnudas como resulta de su volcado realizado por agentes del Equipo de Delincuencia Tecnológica de la Guardia Civil. Reconoce que su móvil es el n º NUM003 y su clave de acceso la NUM006. Precisa no obstante a preguntas de su defensa que nunca ha tenido contacto con menores de edad, comprado pornografía infantil o participado en grupos pedófilos y que solo recibió una foto, negando haber distribuido el resto, la cual se la envió una persona sudamericana y él de forma instantánea la pasó a otro, solo esa vez. Cuando le detienen en septiembre de 2.017 ya no tenía siquiera redes sociales, siendo el hecho concreto a que se refiere sucedido el día 6 de enero de 2.017. En el registro domiciliario de su casa nada se encontró relativo a pornografía infantil, ni en ordenador fijo ni en el portátil, siendo los agentes los que le enseñaron las fotos de las menores sin que él las hubiera visto antes.

No obstante, la prueba de cargo fundamental a estos efectos ha sido la derivada de la investigación policial, debidamente ratificada y aclarada en la vista con la testifical y pericial practicada, sin que observemos ni en dicha testifical ni en la pericial déficits objetivos o subjetivos que comprometan la fiabilidad de la información transmitida. Este Tribunal enjuiciador ha podido valorar las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación. Procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Casacional (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Observa así la Sala que la misma aparece corroborada por la documental obrante en autos, y especialmente por los folios 6 y siguientes de la causa donde obra el informe realizado por el NCMEC y parcialmente por el propio acusado. Tal informe, como consta en las actuaciones y especifica claramente el agente de Policía n º NUM007, que declaró ampliamente en la vista, constituyó el origen de la investigación en España y en el mismo, al margen de mostrar las fotografías que fueron compartidas a través de la red Twitter, se aportaron datos importantes para poder continuar con la investigación policial, como la dirección IP desde la que se accedió a la red, la cuenta de Twitter utilizada, la dirección de correo electrónico vinculada con dicha cuenta, y la fecha y hora en que se realizó la misma. Pues bien, como se deduce de dicho atestado policial inicial, fue Twitter la que denunció a través de MCMEC que un usuario de la red social había subido con el nombre 'el rincondelzoo' una imagen el día 6 de enero de 2.017 a las 17:00:25 en que se puede ver a una mujer adulta lamiendo con su lengua el ano de una niña. Se recabó a través de Telefónica de España una serie de direcciones IP que según Twitter acceden como titular al perfil 'el rincondelzoo', correspondiendo todas a la titularidad de la madre del acusado Doña Berta. De la información remitida por Vodafone se advera que las conexiones se realizaron a través de teléfono móvil, informando todos los usuarios de la IP facilitada, entre los que se repite siempre la de uno, el acusado. A su vez Google facilita en relación a la cuenta de correo electrónico ' DIRECCION002' que es utilizada por el usuario del perfil de Twitter ' DIRECCION001' para acceder estando la cuenta a nombre de ' Belarmino', creada el 18 de noviembre de 2.016, aparte de facilitar que el n º de móvil desde el que se crea la cuenta de correo es el NUM003 (vid folio 45 de la causa), que fue reconocido por el acusado en la vista como suyo.

Se proporcionaban en la denuncia inicial de Twitter datos como la dirección IP NUM008 y un número de identificador de cuenta que era el ' NUM005'. Pues bien es entonces cuando el grupo de Delincuencia Tecnológica de la Policía de Badajoz realiza la correspondiente investigación y encuentra que se han publicado hasta un total de diez fotografías más dirigidas a otros usuarios de la red. Como se reseña en el atestado ampliatorio (folio 42 de las actuaciones y asimismo 133 ss) las fotografías anteriores fueron facilitadas por Twitter en la carpeta ' NUM005', siendo ese número el identificador del usuario que ha reconocido el acusado era el ' DIRECCION001'. A las fotografías se acompaña por la Policía un número como identificador en el que aparece el usuario de la red social al que se ha remitido.

Como se decía, el agente n º NUM007 ha declarado largamente en la vista dando datos de indudable valor pericial. Explica en primer lugar el iter seguido por la Brigada una vez que se recibe de Twitter la comunicación antes referida, y cómo se solicitaron los mandamientos judiciales a Google, Vodafone y Telefónica de España. Se disponía por lo tanto de una cuenta de usuario en la red social, una cuenta de correo electrónico y la titularidad de la conexión a Internet, siendo el usuario siempre conectado Belarmino, el acusado. El propio agente advera lo que del contenido de todas las fotografías se deduce claramente: se trata siempre de menores de edad, claramente. No obstante el loable esfuerzo de la defensa del acusado por desmontar la investigación tecnológica realizada por los agentes con las preguntas que dirige al citado, éste contesta con firmeza y claridad en todo momento, aclarando que fue el mismo usuario ahora acusado el que distribuyó diez fotografías más aparte de la primera de que da cuenta Twitter publicada el día 6 de enero de 2.017. Y aclara igualmente a preguntas insistentes de la defensa, que las IP que figuran en efecto en el atestado desde las que se realizan las conexiones no son las mismas, pues son 'dinámicas', es decir, no son fijas y pueden cambiar, lo que no obsta a la identidad de usuario en las mismas. Insiste en que Google aportó un número de teléfono que pertenece al acusado. Finaliza su exposición el agente de forma clara al señalar que si bien es Twitter el que denuncia inicialmente con esa única fotografía, ellos 'corroboran' esa información con más investigaciones como las indicadas, que según este testigo-perito no dejan lugar a duda de la actividad del acusado; no se limitan, señala, a un simple dato de IP, sino que deben seguir la investigación como hicieron, para despejar toda duda.

El resto de testificales practicadas no ha aportado nada nuevo a la documental existente en autos y al relevante testimonio antes analizado. El agente n º NUM009 se limita a decir que solo intervino en la entrada y registro y que en los ordenadores de la familia no se encontraron datos relevantes. Aclara que el hecho de que en el soporte físico intervenido no se encontraran documentos de pornografía infantil no significa nada trascendente, y en efecto debe entenderse que el borrado posterior (teniendo en cuenta que el registro se realiza meses más tarde, en septiembre de 2.017) es más que posible. Recuerda que se solicitó la orden judicial para realizar el volcado del móvil. El testigo Policía Nacional n º NUM010 afirma haber intervenido en esa diligencia de entrada y registro solamente, y el PN n º NUM011 que solo acompañó a la agente que luego realizo el informe del volcado del móvil.

El resultado negativo de ese registro no debe obstar a la existencia de prueba de cargo ya analizada, de indudable carácter pericial y sólida. En cuanto al volcado el móvil consta Informe en los folios 444 ss de la causa realizado por el Equipo de Investigación Tecnológica de la Guardia Civil. La agente n º NUM012, una de las autoras del mismo, ha explicado que en efecto como consta en él, existen búsquedas realizadas con nombres como 'niña de 12 años desnuda', 'niñas de 12 años calientes' 'niñas de 12 años sexy', 'fotos de niñas desnudas' etc, de las que se adjunta muestra de captura en el informe, igualmente se recoge un historial de internet pero en cuanto a las imágenes encontradas, hay imágenes de genitales de las que la propia agente reconoce que no puede asegurar que sean de menores de edad y sí consta en cambio imágenes con un contenido pornográfico de adultos. Esta prueba no puede servir de soporte directo pues a la tenencia de pornografía infantil; pero sí de indicio de la actividad del acusado en la búsqueda, como se ha visto, de material relacionado con menores de edad, coincidiendo su contenido con el material que se ha adverado como distribuido en Twitter.

Debe entenderse así probada la actividad de distribución de es pornografía infantil en la red social Twitter; se llega a alcanzar la plena certeza y absoluta convicción de que el acusado, no se limitó a la tenencia o posesión del dicho material pedófilo, sino que lo difundió, lo distribuyó a terceros con los que compartía dicho material de pornografía infantil, además de la propia confesión o reconocimiento parcial, en cuanto sesgada, del acusado, de la información trasladada en la denuncia de NCMEC, la identidad del perfil del usuario o de su correo electrónico y número de teléfono móvil.

Pero existe incluso una prueba más, aportada por la propia defensa en el acto de juicio con la intención de acreditar 'el perfil de su personalidad y características personales' como reza el propio 'objeto del informe', en la que se viene a reconocer por el mismo la autoría de los hechos de que es acusado y su arrepentimiento. Y así en la pag. 4 se dice que el acusado 'reconoce haber creado la cuenta de Twitter a través de la cual recibió las fotografías objeto del delito, así como haberlas reenviado'.Como se ve, se habla de fotos en plural y no solo de una de ellas como en la declaración del autor en la vista. Al declarar en el juicio, la psicóloga autora del informe, Sra. Ariadna se refiere a que 'no puede recordar el número de fotos' a que se refería Belarmino, pero lo consignado en el informe ratificado en juicio es innegable.

En cuanto al a eficacia de dicho informe para acreditar patología o trastorno en el acusado que permitiera apreciar alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la Sala no puede sino dudar de la misma. Ni siquiera se alega en el escrito de defensa ni en el acto de juicio oral por la defensa circunstancia de ese tipo para rebajar la pena intentando justificar la concurrencia de los necesarios requisitos al efecto. No se explica ni su relevancia a los efectos de haber afectado a la conciencia y voluntad del sujeto activo ni se llega a una conclusión sobre ese particular a fin de aplicar cuando menos una atenuante al efecto, que además no se identifica en ningún momento por la defensa y cuya cumplida acreditación le incumbe además. Y es que en el informe se le realiza al acusado una prueba psicométrica o 'inventario de personalidad NEO revisado' del que resulta como conclusión que Belarmino 'reconoce abiertamente los hechos objetos del presunto delito' 'indicando que respondiendo a una situación puntual de impulsividad por necesidad de fama y reconocimiento, mostrándose profundamente apesadumbrado y arrepentido y siendo plenamente consciente en el momento actual de la gravedad de los mismos'. Se dice que es una persona responsable y emocionalmente estable, pero que su impulsividad se encuentra por encima de la media, resultándole difícil resistirse a sus deseos, con un alto grado de fantasía. Las manifestaciones de que esa impulsividad y voluntad fantasiosa de obtener reconocimiento social hayan influido en la conciencia y voluntad del sujeto activo y por ello en su imputabilidad o que haya existido en fin una afectación en el momento de la comisión de los hechos alguna razón patológica que motivara su realización, queda en el aire. Y es que la propia psicóloga en el acto de la vista explica que no es que el autor actuara 'sin querer', excluyendo pues ella misma esa posibilidad, sino que lo hizo por ser impulsivo y ganar fama social.

No obstante, esta imposibilidad de interpretar el informe de otro modo por la Sala, pueden tenerse en cuenta sus conclusiones sobre la situación personal del acusado al tiempo de individualizar la pena, como se verá más adelante, lo mismo que con su reconocimiento parcial de los hechos en el juicio unido a su actitud de arrepentimiento.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos.

El artículo 189.1 del Código Penal, por el que se formula acusación pública en este caso, señala que será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Se trata de un delito de mera actividad( STS de 25 de septiembre de 2.006), en el que se produce una perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual como referentes. Quien trafica con material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado niños, perpetúa el atentado a la libertad sexual del menor o la indemnidad sexual del niño que ya se produjo con su participación en el contexto pornográfico. La finalidad es tutelar la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños, disuadiendo, mediante la intervención penal, las prácticas pedofílicas.

El tipo objetivo descansa en la acción típica(producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio) y el objeto típico (material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido). La acción típica admite una pluralidad de modalidades, a modo de ley penal mixta alternativa: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio. En el término distribuir o facilitar la difusión encaja, además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes ( SSTS de 28 de mayo y 12 de noviembre de 2008 ), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga. proclama el Alto Tribunal, en reiterada y consolidada jurisprudencia que el uso de programas que permiten compartir archivos con un número indeterminado de internautas simplemente descargándose o instalando uno de los muchos programas clientes que de forma gratuita están disponibles en Internet, es un supuesto de distribución o difusión de pornografía, dándose el elemento subjetivo del tipo aun cuando la finalidad principal del autor no sea la de distribución, pues basta para colmar los requisitos del dolo que el autor quiera realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, esto es, sabiendo que con su conducta contribuye a la distribución o difusión de la pornografía almacenada en su ordenador.

Debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera ' facilitación de la difusión', que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos'. Y ello sin perjuicio de que, como señala el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el 27 de Octubre de 2.009: 'Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1 b) CP, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos' ( STS de 30 de Enero o 28 de Octubre de 2009).' ( STS 21 de noviembre de 2011; en similar sentido, la STS 17 de noviembre de 2011).

El Protocolo facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de ONU, define este concepto, en los siguientes términos:

Art. 2:A los efectos del presente Protocolo:

C) 'Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.'

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006 de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc... Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

El propio art. 189 CP tras la reforma operada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo introduce un concepto legal de pornografía infantil en los siguientes términos:

'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Pues bien, este concepto de pornografía infantil es aplicable al acusado, habiéndose realizado la distribución de imágenes en los años 2.016 y .2017 cuando ya había entrado en vigor la citada reforma (la cuenta se reconoce abierta en Twitter en noviembre de 2.016). Concurren estos requisitos en este caso. El tipo objetivo en cuanto a la distribución atendiendo a la prueba practicada y reseñada en el F.J anterior, así como el subjetivo, sin que pueda dudarse de que el acusado conocía el contenido sexual de las imágenes compartidas en Twitter y la evidente edad de las menores que aparecen en las mismas (ni siquiera se alega por la defensa error de tipo en este sentido). El reconocimiento parcial de los hechos viene a abundar en su tipicidad, sin que sea creíble que un ciudadano sudamericano le 'pasara' sin más una foto que él se limitó a retuitear, cuando constan según la investigación policial posterior realizada, varios archivos más compartidos en la red social, de indudable contenido sexual relativo a menores de edad, en que aparecen desnudas o realizando actos de naturaleza sexual. El acusado utilizó la red social Twitter para compartir imágenes de estas características, con una importante potencialidad de difusión, de transmisión a terceros, dado que se trata de una red social de alcance importante.

TERCERO. Inaplicación de la agravante del art. 189.2 a) CP.

Dispone dicho precepto, que considera de aplicación la acusación pública, que la pena será de cinco a nueve años en su letra a) 'cuando se utilice a menores de dieciséis años'. La citada reforma operada en el precepto por la Ley 1/2015 de 30 de marzo solo cambio en este apartado la edad de los menores que antes era de trece años. Debe estarse sin embargo a la interpretación del precepto que se venía haciendo por la doctrina jurisprudencial y la que realiza la propia FGE en su circular 2/2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de del 20 de enero de 2015 ROJ: STS 2/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2 la doctrina jurisprudencial ha considerado que cuando el Legislador se refiere a 'utilizar' está aplicando esta expresión en el sentido de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones tienen su encaje en las conductas previstas en la letra a) del apartado 1 del precepto (utilizar a menores de edad para elaborar material pornográfico) y en algunas de la letra b) (producir material pornográfico).

Así, no resultan aplicables a la difusión de los soportes ya elaborados ( SSTS 873/2009, de 23 de julio, 340/2010, de 16 de abril, 674/2010, de 5 de julio, 1299/2011, de 17 de noviembre), en cambio las agravaciones de la letra b) y d) del apartado tercero del precepto (hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y material pornográfico que represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual) esta limitación no concurre, y la agravación debe aplicarse a todos los supuestos del art 189 1 b), tanto a la producción de material pornográfico como a su difusión o tenencia con este fin.

Abunda en esta tesis la referida sentencia de 20 de enero de 2015 señalando lo siguiente en su F.J Cuarto:

'Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico como su difusión.

En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que 'se utilicen menores de 13 años', la doctrina jurisprudencial ( SSTS 588/2010, de 22 de junio , 674/2009 de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo , 873/2009 de 23 de julio , entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad agravada, 'utilizar', que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados por otro.

Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre , tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que 'parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros '.

Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio , señala ' que el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas ' en cuya elaboración ' se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de 'niños menores de trece años'; esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28 de octubre , 130/2010 de 17 de febrero )'.

Y en su F.J Quinto concluye diciendo:

'La limitación del ámbito de aplicación de la modalidad agravatoria prevenida en el párrafo a) del art 189 3º(utilización de menores de 13 años), que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo.

En el caso actual el propio Ministerio Fiscal, respetando la doctrina jurisprudencial citada, ha omitido solicitar la aplicación de la agravante prevista en el citado apartado a), pese a que entre el material pornográfico ocupado al acusado se incluyen incluso imágenes de acciones sexuales sobre un bebé.

Pero esta doctrina restrictiva, como se ha expresado, no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d), que son las que el Ministerio Público interesa aplicar'.

Pero no solo la doctrina jurisprudencial sigue este criterio. La propia Circular de la FGE antes citada 2/2015 aborda la cuestión de esta circunstancia de agravación específica señalando:

'6.3.1.2 Aplicabilidad del subtipo agravado a los supuestos de difusión de pornografía.

En relación con la aplicabilidad del subtipo agravado a los supuestos del artículo 189.1.b) CP (difusión de pornografía) la Fiscalía del TS la ha fundado en tanto se agrava la pena a quienes realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo, siendo así que el número 1 incluye los apartados a) (utilización directa de menores) y b) (difusión de pornografía), por lo que abarcaría ambos, conforme al principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. También alega que las dos letras del número 1 del artículo 189 CP contienen conductas a las que el legislador señala la misma penalidad, lo que acredita que se consideran de equivalente gravedad, y ello pese a que las conductas del apartado a) protegen la indemnidad sexual de menores concretos y las del apartado b) defienden la indemnidad sexual de los menores en general como tipo de peligro.

Sin embargo, existe una jurisprudencia muy asentada contraria a la aplicación de este subtipo a las conductas de difusión tipificadas en el art. 189.1 b).En este sentido cabe citar las SSTS nº 1110/2009, de 16 de noviembre , 1055/2009, de 3 de noviembre , 674/2010, de 5 de julio y 1299/2011, de 17 de noviembre ...

..La reforma operada por LO 1/2015 zanja definitivamente la cuestión, debiendo entenderse que solamente cabe aplicar el subtipo agravado previsto en el art 189.2 a ) a quienes operan sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes lo que hacen es difundir material relativo a menores de dieciséis años, pues otra interpretación, además de contrariar el sentido del verbo utilizar, supondría una quiebra del principio de proporcionalidad, al generar una exasperación punitiva de gran intensidad frente a prácticamente todas las conductas de difusión'.

Está claro pues que la aplicación que pretende la acusación pública de esta agravante de utilización de menores, no puede sino considerarse solo cuando estos son reales, 'utilizados' pro el propio sujeto activo para sus fines, y no cuando el autor, como es el caso, se limita a distribuir unas fotografías en la que aparecen menores de edad, de las que no consta en modo alguno hubiere sido el autor su persona. Lo contrario supondría una aplicación desmesurada de la regulación legal, una exacerbación de la pena totalmente desproporcionada en fin.

Se descarta pues dicha agravante por las razones indicadas.

CUARTO. Autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

De este delito es responsable criminalmente en concepto de autor material el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como ya se ha razonado anteriormente en el F.J Primero, con remisión a lo allí indicado en cuanto al informe psicológico presentado en la vista.

QUINTO. Penalidad.

No concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes en este caso, es de aplicación el art. 66.6 CP según el cual 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Pues bien, entiende esta Sala que, atendiendo a las circunstancias objetivas y personales del autor, procede imponer la pena en su mitad inferior y, en concreto de un año y nueve meses de prisión. Se atiende a la cantidad de los archivos distribuidos, su carácter limitado en el tiempo teniendo en cuenta que la cuenta de Twitter se abre en noviembre de 2.016 y los hechos no se extienden más allá de enero de 2.017, sin que conste que posteriormente el autor haya estado usando redes sociales como la de Twitter; y el hecho de que el autor es delincuente primario, sin antecedentes policiales ni penales, que muestra en juicio una actitud de reconocimiento parcial de los hechos y arrepentimiento por lo sucedido, lo que refrenda el informe psicológico presentado en el acto en cuanto a las motivaciones que pudieron mover al autor a cometer estos hechos, que no revisten a juicio de la Sala gravedad como para imponer una pena de mayor enjundia.

Procede imponer la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, por ser preceptiva en estos casos del capítulo V la pena ex art. 192.3 CP ' de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia'.El precepto obliga a fijarla 'atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'.Pues bien, precisamente las circunstancias personales antedichas permiten fijar la duración mínima del tiempo superior en solo tres años a la pena de prisión impuesta.

No procede en cambio imponer la medida de libertad vigilada que solicita el Ministerio Fiscal. No habiéndose aplicado la agravante del art. 189.2 a) CP señala el art. 192 CP lo siguiente: ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves.En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Pues bien, en este caso la imposición de dicha pena es facultativa. El tipo básico del art. 189.1 b) CP tiene pena hasta cinco años de prisión, menos grave. No justifica en absoluto en la vista la acusación pública la oportunidad de su imposición en este caso, pues el precepto obliga a tener en cuenta la peligrosidad del autor. Siendo como es inaplicable la desproporcionada agravante que se solicitaba por la acusación, ante dicha absoluta falta de motivación de la pena solicitada y no percibiendo la Sala peligrosidad criminal en el condenado atendiendo a las circunstancias antes expuestas, no ha lugar a imponer esta medida.

Por último, al amparo de lo previsto en el art. 189.8 CP se acuerda, tal y como se solicita por la acusación, siendo además obligatorio conforme dicho precepto, que se proceda a la retirada del contenido de pornografía infantil de la red social Twitter, subido y enjuiciado en el presente procedimiento.

SEXTO. Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la Lecrim, condenando al acusado al total de las causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito previsto y penado en el art. 189.1 b) CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

Procédase a la retirada de la red Twitter del contenido de pornografía infantil enjuiciado en el presente procedimiento.

Todo ello con imposición de las costas al condenado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter LEcrim.) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-