Sentencia Penal Nº 238/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 725/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: 25
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000725/2019
NIG: 3802241220170000396
Resolución:Sentencia 000238/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000371/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Jose Enrique ; Abogado: Jose Antonio Dominguez Hernandez; Procurador: Alicia Saenz
Ramos
Apelante: Vanesa ; Abogado: Maria Bello Reyes; Procurador: Fernando Jose Paves Cano
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
D.. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Presidente)
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)
D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Magistrado)
En Santa Cruz de Tenerife 24 de julio de 2019
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACIÓN SENTENCIA
DELITO número 725/2019 de la causa número 371/2017 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO
ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes; apelante
Dª Vanesa representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO JOSÉ PAVÉS CANO y defendido
por la Letrada Dña MARÍA BELLO REYES, el Ministerio Fiscal solicitó su desestimación , siendo ponente la
Ilma. Sra. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 15 de mayo de 2019, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jose Enrique del delito de impago de pensiones por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, con reserva de acciones civiles a favor de Dña. Vanesa y con declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: El acusado, Jose Enrique , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1976 y sin antecedentes penales, a quien se le había impuesto la obligación de satisfacer en favor del hijo que tiene en común con Vanesa , la mitad de los gastos relativos a la inscripción o matrícula en la guardería, cuota mensual de la guardería, desayuno y almuerzo así como los gastos del menor una vez acceda al respectivo Centro Escolar por los conceptos de matrícula, comedor, material escolar, uniforme, cuota de colegio si la hubiera y actividades extraescolares y los gastos extraordinarios en igual proporción, obligación impuesta en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 de 12 de marzo de 2013 recaída en los autos de Guardia, custodia y alimentos de hijos menores 8/2012 por el que se aprobaba el acuerdo alcanzado por ambos progenitores y sus representaciones procesales en el acto de la vista principal por el que se establecía un sistema de guardia y custodia compartida, en el período comprendido entre septiembre de 2014 y junio de 2016 tan sólo hizo abonos de 250 euros el 2 de septiembre y de 350 euros el 2 de octubre, ambos de 2014 y otro abono de 200 euros el 15 de febrero de 2017 en la cuenta que la perjudicada tiene a nombre del menor, dejando de abonar la mitad del importe de los gastos de alimentación, educación, actividades extraescolares y sanitarios que tuvieron que ser soportados en su totalidad por Vanesa , quien inició un proceso de Ejecución Judicial que sería registrado con número de autos 23/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 sin que conste a fecha de este escrito haber recibido pago alguno. El impago se ha producido por la falta de creación de una cuenta conjunta por parte de los progenitores donde abonar dichas cantidades.

Los hechos fueron denunciados por Vanesa el día 20 de marzo de 2017.



TERCERO: No se aceptan los hechos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se expondrán.



CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Vanesa , admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal , siendo recibidas el 12 de julio de 2019 y dado el correspondiente trámite al recurso, señalándose el día 19 de julio de 2019 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 15 de mayo de 2019 la representación procesal de Dª Vanesa , alegando error en la valoración de la prueba y solicitando la nulidad de la sentencia.



SEGUNDO: El recurso debe ser estimado .

El art. 790.1 de la LECrim , introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo, no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, como anteriormente se articulaba , sino la posibilidad de esgrimir una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' Señala la STC 107/2011, de 20 de junio recordada en la STS 496/2012, de 8 de junio que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo ) ' Por ello una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión como cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.



SEGUNDO.- A los efectos que nos interesan, la sentencia de instancia declara probado por un lado que 'en el período comprendido entre septiembre de 2014 y junio de 2016 tan sólo hizo abonos de 250 euros el 2 de septiembre y de 350 euros el 2 de octubre, ambos de 2014 y otro abono de 200 euros el 15 de febrero de 2017 en la cuenta que la perjudicada tiene a nombre del menor, dejando de abonar la mitad del importe de los gastos de alimentación, educación, actividades extraescolares y sanitarios que tuvieron que ser soportados en su totalidad por Vanesa ' , y por otro 'El impago se ha producido por la falta de creación de una cuenta conjunta por parte de los progenitores donde abonar dichas cantidades.' En cuando al razonamiento probatorio se justifica la absolución señalando . 'Si vamos al tenor literal de la modificación de medidas, no sólo implica la existencia de una cuenta a nombre de la madre donde el acusado deba realizar el pago de los 50 euros a tal efector sino la necesidad de que se cree una cuenta conjunta a nombre del menor y en la que ambos progenitores hagan frente a dicha obligación' Esta sala entiende que los hechos probados son contradictorios y la motivación irracional por cuanto , por un lado se parte de la base de que el encausado tenía que conocer la cuenta corriente donde realizar los ingresos , pues así lo hizo el 2 de septiembre y el 2 de octubre, ambos de 2014 y el 15 de febrero de 2017 , y por otro se afirma que el impago tanto de los gastos ordinarios ( excluido evidentemente el sustento diario pues el régimen era el de custodia compartida) , como los extraordinarios es 'la falta de creación de una cuenta conjunta por parte de los progenitores' Por otra parte , la sentencia señala que; 'Si vamos al tenor literal de la modificación de medidas, no sólo implica la existencia de una cuenta a nombre de la madre donde el acusado deba realizar el pago de los 50 euros a tal efector sino la necesidad de que se cree una cuenta conjunta a nombre del menor y en la que ambos progenitores hagan frente a dicha obligación ', independientemente que la interpretación que hace el enjuiciador, en cuanto a la creación de una nueva cuenta corriente, no se corresponde con la literalidad de la modificación, además la sentencia silencia que la fecha de la resolución por la que se modificaron determinados aspectos económicos es 25 de octubre de 2017, y el supuesto sometido a su consideración incluía impagos tanto de los gastos ordinarios como de los extraordinarios en periodos muy anteriores en el tiempo a dicha modificación , concretamente desde septiembre de 2014.

En consecuencia, siendo el razonamiento contenido en la sentencia, incongruente y no dándose respuesta completa a las pretensiones de la acusación, debemos declarar la nulidad de la sentencia, debiendo además procederse , en aras a la salvaguarda del principio de inmediación a la celebración de nuevo juicio oral por magistrado distinto al que dictó la sentencia que ahora anulamos.



TERCERO: No apreciándose temeridad en la interposición del recurso no se imponen costas.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Vanesa contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , y declaramos su nulidad, debiendo celebrarse nuevo juicio oral por magistrado distinto al que dictó la sentencia que ahora anulamos. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.