Sentencia Penal Nº 238/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 32/2018 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 32/2018.-

J. INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 178/2015.-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Javier Zurita Millán.

NIG: 1808743P20130036272.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 238-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS:.

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN .

D. MARIO ALONSO ALONSO .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 17 de junio de dos mil veintiuno.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 178/2015 por delitos de prevaricación, estafa y falsedad, habiendo sido parte, de un lado y como acusadores, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida en nombre de las entidades mercantiles 'Torrelucena, S.L.' y 'Díaz y Naval, S.L.', representadas por la Procuradora Sra. Cuadros Gómez y asistidas del Abogado Sr. López Guarnido, y de otro los acusados: Pascual, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1953, hijo de Rafael y de Carmen, natural y vecino de Granada, con domicilio en PLAZA000, nº NUM002, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Salgado Anguita y defendido por el Abogado Sr. Reyes Gómez- Solana; Sergio, con DNI NUM003, nacido el día NUM004 de 1958, hijo de Victoriano y de Esmeralda, natural de Granada y vecino de Atarfe (Granada), sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa con domicilio en la CALLE000 nº NUM005; y Luis Alberto, con DNI NUM006, nacido el día NUM007 de 1965, hijo de Juan Antonio y de Lina, natural de Jaén y vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la CALLE001 nº NUM008, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador Sr. Montenegro Rubio y defendidos por el Abogado Sr. Jiménez-Casquet Flores; y como Responsables Civiles Subsidiarias las entidades mercantiles 'Atarfe Obras y Construcciones, S.L:' y 'Promociones Atarvi, S.L.', representadas y defendidas por iguales profesionales, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal calificó los hechos definitivamente como legalmente constitutivos de un delito continuado de prevaricación urbanística del que debe responder en concepto de autor el acusado Pascual, solicitando se le impusiera la pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por período de 10 años. Alternativamente, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de prevaricación, interesando la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años.-

Solicitó el Ministerio Fiscal la imposición de costas procesales al acusado y en concepto de responsabilidad civil 'se declare la nulidad de la Resolución 840/2008 de 9 de octubre por la que se concedió la licencia municipal de obras para la edificación de nave industrial en la parcela NUM009 del S.I-9.1 de Atarfe y de tofos los actos derivados de la misma'.-

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral como legalmente constitutivos de:

* Un delito de estafa agravada por la cuantía de los artículos 248 y 250.5º del CP actual ( art. 250.6º del CP vigente en el momento de los hechos), delito del que habrían de responder en concepto de autores los acusados Sergio y Luis Alberto, solicitando le fuera impuesta a cada acusado la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros, accesorias legales y pago de las costas con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.

* Un delito continuado de falsedad documental cometido por funcionario público, previsto y penado en los artículos 390.1.4º y 74, ambos del CP, delito del que habría de responder el acusado Pascual, solicitando le fuera impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión, 15 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público por período de 4 años, pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular, así como que los acusados Sres. Sergio y Luis Alberto, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades mercantiles 'Atarfe Obras y Construcciones, S.L.' y 'Promociones Atarvi, S.L.', indemnizaran a las entidades 'Torrelucena, S.L.' y 'Díaz y Naval, S.L.' en la cantidad de 216.000 euros más los intereses legales, declarándose la nulidad del contrato de compraventa de fecha 26 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados solicitaron en todo caso la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.-

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la situación de baja laboral en que se ha encontrado el ponente de la sentencia en el período comprendido entre los días 15 de abril a 15 de junio de 2021.

Hechos

Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

'Con fecha 26 de febrero de 2007 se celebró contrato de compraventa entre las mercantiles 'Atarfe Obras y Construcciones, S.L.' y 'Promociones Atarvi, S.L.', de las que respectivamente resultaban ser administradores los acusados Luis Alberto e Sergio, como entidades vendedoras, y las mercantiles 'Torrelucena, S.L:' y 'Díaz y Naval, S.L.', como compradoras, cuyo objeto lo constituían las parcelas identificadas con los números NUM010, NUM011, NUM012, NUM002, NUM013, NUM014 y NUM009 sitas en la manzana nº 2 del Plan Parcial SI-9-1 del municipio de Atarfe, con una superficie total de 4.149,53 metros cuadrados, pactándose un precio de 1.122.281,80 euros, con una reducción de 99.756,71 euros para el caso de que se cumpliera el calendario de pago, consistiendo éste en abonar 6.000 euros que previamente habían sido entregados a los vendedores con fecha 16 de enero anterior mediante cheque de Unicaja, 105.000 euros que fueron entregados en efectivo en dicho acto, 105.000 euros el día 5 de junio siguiente los que fueron abonados, 105.000 euros el día 30 de octubre posterior y, el resto, hasta la totalidad del precio convenido, en el momento de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, si bien la parte compradora podría subrogarse en la hipoteca que la vendedora tenía constituida con la entidad Unicaja y pagar el resto hasta el total convenido en efectivo.

Dicho contrato fue modificado mediante Anexo de 25 de octubre de 2007 en el que se convino posponer la fecha de entrega del plazo establecido para el día 30 de dicho mes hasta que el proyecto de reparcelación se inscribiera en el Registro de la Propiedad y se asignara a las parcelas el correspondiente número de finca registral, inscripción que se produjo el día 31 de enero de 2008, sin que ello no obstante ni en tal fecha ni con posterioridad se llegara a abonar dicho plazo por los compradores.

Las parcelas objeto de transmisión se encontraban incluidas en el ámbito del sector de uso industrial SI-9-1, cuyo planeamiento urbanístico de desarrollo o Plan Parcial fue aprobado con fecha 21 de diciembre de 2004, habiendo sido aprobado el Proyecto de Urbanización con fecha 22 de abril de 2005 y la reparcelación de los suelos integrados en el Plan Parcial aprobada definitivamente por el Ayuntamiento con fecha 2 de abril de 2007, siendo finalizadas las obras de urbanización, a tenor del certificado final de obra, el 31 de diciembre de 2008 y recepcionadas parcialmente por el Ayuntamiento de Atarfe con fecha 28 de enero de 2009, recepción parcial motivada por la existencia de una serie de deficiencias entre las que no se incluía la falta de conexión del sistema de saneamiento a la red general por cuanto que, pese a la inexistente conexión derivada de una problemática en relación con la situación del saneamiento, depuración y vertidos en el municipio de Atarfe cuya resolución excedía la competencia municipal, con anterioridad a la emisión del indicado certificado y, conforme a lo que se encontraba previsto legalmente, el Ayuntamiento de Atarfe, pese a que en el proyecto de urbanización inicial se contemplaba la conexión de la red de saneamiento a los sistemas generales de saneamiento del municipio, adoptó en la fase de ejecución del proyecto y como sistema provisional la construcción de un depósito estanco para la concentración de excedentes y su posterior extracción y transporte, adjudicando el mantenimiento y limpieza de dicha fosa séptica a la entidad 'Punto y Aparte, S.L.', encargada del Plan de Urbanización, la que firmó el día 15 de enero de 2009 un contrato con una empresa legalmente autorizada a tal efecto, 'Lisagra, S.L:', de un año de duración y, al parecer, no prorrogado con posterioridad. Aquella solución provisional de saneamiento, avalada por la mercantil Aguasvira, otorgaba la posibilidad, a criterio del arquitecto municipal Sr. Pascual, de clasificar dicho suelo como urbano consolidado, lo que así informó el mismo al Secretario General del Ayuntamiento de Atarfe según certificación emitida por éste con fecha 16 de julio de 2018 en contestación a un escrito presentado por los representantes legales de las entidades compradoras.

Clasificado que fue el suelo del SI-9-1 en el planeamiento general como suelo urbanizable ordenado y a la vista de que el momento en que se emite el correspondiente certificado final de obra y de la indicada recepción provisional por el Ayuntamiento el mismo contaba con los servicios básicos de infraestructuras, entre ellos, la posibilidad de suministro de agua y saneamiento de aguas residuales, una vez que los compradores de las parcelas solicitan información al Ayuntamiento en relación con la posibilidad de obtener licencias de obras y posteriores licencias de primera ocupación, se contestó por aquél el día 17 de febrero de 2009, sobre la base de un informe emitido por el acusado Pascual, que se podrían obtener tales licencias y realizar los contratos de suministros con las entidades que procedieran, llegando a obtener los compradores el día 30 de marzo de 2009 un certificado del Secretario municipal en el que, a tenor de lo informado por el Sr. Pascual, se afirmaba que las obras de urbanización del SI-9-1 estaban totalmente terminadas y recepcionadas por el Ayuntamiento, con todos sus servicios y como solares ya urbanos, aptos para la edificación según su calificación de uso.

La realidad es que el referido contrato no llegó a buen término por cuanto que, tras surgir al parecer dificultades de financiación para los adquirentes e intentar renegociar las condiciones pactadas sobre la base de una supuesta imposibilidad de dar a las parcelas el destino pretendido por los problemas de saneamiento de aguas residuales y la derivada imposibilidad de contratar el suministro, ni se llegó a abonar el plazo que fuera prorrogado en el Anexo al contrato hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad del proyecto de reparcelación ni, en consecuencia, se llegó a otorgar la escritura pública y abonar el resto del precio convenido, antes al contrario, con fecha 29 de diciembre de 2009 las entidades compradoras interpusieron demanda en la que instaban la resolución contractual y subsidiariamente su nulidad, demanda que fue contestada y reconvenida por los vendedores, recayendo sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada con fecha 17 de enero de 2013 en cuya virtud se desestimó la demanda y se estimó la reconvención, declarando la existencia, validez y eficacia del contrato de compraventa y condenando a las entidades compradoras al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, elevación a público del mismo y al pago a las vendedoras de la cantidad de 906.281,80 euros como pago del resto del precio de la compraventa más IVA, sentencia frente a la que fue interpuesto recurso de apelación cuya tramitación fue suspendida en virtud de Auto de 23 de septiembre de 2013 dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada habida cuenta de la presentación de la querella origen de las presentes actuaciones y apertura de las oportunas Diligencias Previas.

La querella formulada por las entidades compradoras y que da origen al presente procedimiento, fue interpuesta tras la sentencia dictada en primera instancia por el referido Juzgado en el mes de junio de 2013, dando lugar al dictado de Auto de admisión de la misma acordando seguir el procedimiento contra los ahora acusados con fecha 29 de agosto de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.-

1ª.-Planteadas por la Defensa letrada del acusado Pascual.-

Puso de manifiesto la Defensa letrada del Sr. Pascual, cabe inferir que por estimar se vulneraba de tal forma su derecho fundamental a la defensa, la indefinición que contendrían los escritos de acusación, de una parte y en cuanto al del Ministerio Fiscal, al no quedar identificadas en el mismo las resoluciones que presuntamente resultarían prevaricadoras y atribuibles al referido acusado y, de otra y por lo que hace al escrito de conclusiones de la Acusación Particular, al no expresar la misma en su calificación provisional qué documento o documentos habrían sido los supuestamente falsificados por el indicado acusado, cuestiones que, aun alegadas bajo el paraguas formal del art. 786.2LECr, en realidad, no pueden obtener encaje en dicho trámite por cuanto que dicha indefinición, de existir, no podría haber sido objeto de control más que por el instructor de la Causa en el trámite de deber decidir la procedencia o no de decretar la apertura del juicio oral o, en su caso, ser decretado el sobreseimiento total o parcial al amparo de lo establecido en el art. 783.1LECr, en relación con el art. 637.2 de dicha Ley procesal, pero nada cabía hacer por parte de este tribunal en aquel trámite al resultar obvio que ni pueden ser requeridas las partes acusadoras a fin de que completen o subsanen sus escritos de conclusiones provisionales en los términos que por la Defensa se consideren indefinidos o no suficientemente perfilados, ni existe el menor resquicio legal para que a tenor de tales déficits descriptivos pueda ser dictada cualquier tipo de resolución en dicho momento.-

Planteó dicha Defensa letrada, en segundo lugar, la imposibilidad de que por parte de la Acusación Particular fuera formulada acusación por el delito de prevaricación urbanística ex. art. 320.1 CP, ello por carecer de legitimación para el ejercicio de la acción penal en aquella condición, pretensión frente a la que la Sala ha de poner de manifiesto que, más allá de que la misma quedó sin sustento alguno por mor de la calificación definitiva formulada por la parte cuestionada al retirar su acusación por el delito de prevaricación, es que la doctrina jurisprudencial que admite el ejercicio de la acusación particular por dicho delito en determinadas condiciones y, este sin duda era el caso, resulta ser tan sumamente reiterada, que convierte en ociosa cualquier cita ejemplificativa.-

2ª.- Planteada por la Defensa letrada de los Sres. Sergio y Luis Alberto.-

Interesó dicha defensa en el trámite del que nos ocupamos que fuera declarada la prescripción del delito de estafa que venía siendo objeto de acusación frente a tales acusados, tal y como ya había puesto de manifiesto en su escrito de conclusiones provisionales, considerando que dicho ilícito, castigado en su tipo básico tanto antes como después de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con la pena de 6 meses a 3 años de prisión, se hallaría a todas luces prescrito habida cuenta de la fecha a la que cabe contraer los hechos supuestamente delictivos, 26 de febrero de 2007 como fecha en la que se firmó el controvertido contrato, y aquella fecha en la que se presentó la querella por parte de las representaciones procesales de las entidades mercantiles compradoras, esto es, el día 11 de junio de 2013. Acudió la Defensa en apoyo de su pretensión al contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 26 de octubre de 2010 en relación con el criterio a adoptar para el cómputo de la prescripción de un delito que contenga en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, para concluir que habría de atenderse en el caso que nos ocupa al tipo básico del delito de estafa a los efectos de considerar prescrito el referido delito objeto de acusación.-

Resulta palmaria la improcedencia de tal pretensión por cuanto que absolutamente nada tiene que ver lo afirmado por el TS en el citado Acuerdo con la incuestionable realidad de que, caso de que pudiera afirmarse la existencia de un delito de estafa que hubiera de resultar imputable a los indicados acusados el mismo, tanto en su redacción anterior como posterior a las sucesivas reformas operadas por la LO 15/2003, de 25.11 y la ya referida LO 1/2015, habría de considerarse específicamente agravado por la cuantía defraudada, éste sería sin la menor disputa el tipo penal que hubiera de ser objeto de condena, lo que determinaría un plazo prescriptivo de diez años que en caso alguno habría transcurrido desde la consumación del presunto delito de estafa hasta el momento en el que el procedimiento fue dirigido frente a los más tarde acusados (29/8/2013).-

SEGUNDO.- Delito de prevaricación.-

Formula el Ministerio Fiscal acusación exclusivamente frente al Sr. Pascual, en su condición de arquitecto municipal del Ayuntamiento de Atarfe en las fechas a que se refieren los hechos, reputando al mismo autor de un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320.1 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, o alternativamente, de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 conforme a su redacción anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, de 30.3.-

La prevaricación urbanística no es sino una prevaricación especial por razón de la materia, esto es, sobre la normativa urbanística, bien que con ciertos matices diferenciales y, de forma destacada, con una acción típica que aparece más concreta. Señalaba la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15/1/14 (Secc. 2ª) que la llamada 'prevaricación urbanística' que tipifica el art. 320 CP, se inspira, como no puede ser de otro modo, en la misma ratioque fundamenta el delito de prevaricación común previsto en el art. 404 del mismo Código, cuyo elemento fundamental viene dado por la vulneración patente, manifiesta e inequívoca de la norma jurídica de aplicación al acto administrativo de que se trate, por parte de la autoridad o funcionario a quien compete la adopción del mismo. El art. 404 habla precisamente de 'resolución arbitraria', en tanto que el art. 320 se refiere a informes, resoluciones o votos emitidos a favor de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación, o concesión de licencias, que resulten contrarias a las normas deordenación territorial o urbanísticas vigentes.Es por ello que en este tipo de conductas deben estimarse excluidas del tipo penal las meras ilegalidades o interpretaciones discutibles o simplemente erróneas, o que aun pudiendo ser contrarias a intereses jurídicamente protegidos, no dejen a éstos sin posibilidad de alcanzar la debida protección mediante las vías civiles o administrativas adecuadas ( SSTS 444/2000, de 20.3 y 861/2008, de 15.12), y también las cuestiones imbricadas en valoraciones administrativas de carácter problemático que desdibujan toda posible arbitrariedad ( STS 268/2007, de 9.4), pues para la integración del delito debe conocerse con seguridad la ilegalidad de la resolución que se adopta ( SSTS 1358/2001, de 8.1 y 485/2002, de 14.6), dado que el sujeto activo ha de tener plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y ocasiona con ello un resultado materialmente injusto, que es lo pretendido, anteponiendo para ello el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración ( SSTS 1658/2003, de 4.12 y 49/2010, de 4.2).-

Para la existencia del genérico delito de prevaricación administrativa se requiere la presencia de diversos elementos: de un lado, la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de tales conceptos nos ofrece el art. 24 CP; de otro que exista una resolución injusta en asunto administrativo, injusticia que supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal; otro tercer requisito, de carácter subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' que es la consignada expresamente en el texto del precepto y que pone de manifiesto la exigencia de un dolo directo para la comisión de este delito. La doctrina jurisprudencial, en orden al alcance de dicho elemento subjetivo se ha pronunciado reiteradamente y así ( SSTS 228/2013, de 22.3 y 18/2014, de 23.1) se señala que 'los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución...se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración o razonamiento, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo, por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución, estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del derecho disciplinario y del derecho administrativo sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual. Resultará de igual forma preciso que se ocasione con ello un resultado materialmente injusto y, en fin, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( STS 259/2015, de 30.4).-

Se insiste hasta la saciedad, por otro lado, por parte de la doctrina jurisprudencial en que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trate de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.-

Señala, finalmente, la jurisprudencia ( STS 743/2013, de 11.10) que 'l a Constitución (art. 103.1 ), exige que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido, no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario.....la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho'.

Destacaremos, en este punto, la muy ilustrativa STS 605/2013, de 8.7 cuando indica que ' Como tiene repetidamente proclamado esta Sala el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derechoque puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedadha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

* Contradicción patente y grosera.

* Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

* Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

* Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3CE). Así se dice que se ejerce arbitrariamenteel poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando 'la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos'.-

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo reiterada jurisprudencia ( STS 82/2017, de 13.2) viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.

Profundizando en la expresión 'a sabiendas', la jurisprudencia considera que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( SSTS 766/2009, de 18.5, 443/2008, de 1.5 y 797/2015, de 24.11).-

De esta manera, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es también determinante para la diferenciación frente a la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.-

Por último, hay que tener en cuenta que la expresión 'a sabiendas' no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual ( STS 507/2020, de 14.10) es decir, se exige dolo directo. De esta manera, como afirma la misma sentencia ' por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual.-

TERCERO.-Interpretadas por la Acusación Pública sus conclusiones definitivas como legalmente constitutivas de tal ilícito, habrá ahora la Sala de proceder a cotejar las distintas acciones que, atribuidas al Sr. Pascual por el Ministerio Fiscal, conformarían la continuidad delictiva propuesta.-

Se afirma, en primer lugar, que el Sr. Pascual emitió con fecha 3 de marzo de 2005 un informe favorable que condicionaba la recepción por el Ayuntamiento de las obras de urbanización del Plan Parcial SI-9-1 a la existencia de un informe favorable de Aguasvira, empresa suministradora de abastecimiento y saneamiento de aguas, no obstante lo cual el arquitecto municipal no habría impedido la emisión del Acta de recepción provisional de las obras de urbanización del día 28 de enero de 2009 y ello pese a que, tanto en el mes de diciembre de 2008 como el día inmediato anterior a la recepción provisional, la entidad suministradora habría emitido sendos informes en los que supeditaba la recepción de la urbanización a la conexión de la red de saneamiento ejecutada a los sistemas generales de saneamiento de Atarfe.-

Bastará frente a ello indicar, de una parte, que el responsable de planificación de Aguasvira declaró en la vista oral que el proyecto de la Junta de Andalucía para la creación de las EDAR, como además es de notorio conocimiento, se encuentra aún sin ejecutar a día de hoy, en tanto que el Sr. Carlos Ramón, Director de planificación de la indicada empresa concesionaria y, pese a lo informado por la misma en el sentido de que pese a que las redes generales de abastecimiento de la urbanización se encontraban correctamente ejecutadas y aptas para su recepción sin que no obstante fuera posible su recepción hasta la conexión de las redes del sector con los sistemas generales de planeamiento del municipio (.f. 1.307), lo que como se dijo excedía con mucho la competencia municipal, declaró de manera concluyente en el plenario que Aguasvira no podía poner obstáculos al otorgamiento de contratos de suministro en el caso de que el Ayuntamiento autorizara como solución el saneamiento a través de la construcción de un pozo estanco y su consiguiente limpieza periódica, lo que como ya quedó indicado en el 'factum' de la presente resolución, se produjo con anterioridad a que fuera emitido el certificado de fin de obra por parte del Sr. Jesús Carlos como redactor del Plan Parcial del SI-9-1, como solución provisional que se adoptó en fase de ejecución y hasta la construcción de la estación de bombeo que tuvo lugar años más tarde.-

En segundo lugar, es atribuido al acusado el que como arquitecto técnico municipal con fecha 16 de julio de 2008 habría emitido un informe sobre las condiciones urbanísticas de las parcelas NUM010 a NUM009 del SI-9-1 de Atarfe en el que afirmaba, en contravención con lo establecido en los arts. 45, 55 y 56 de la LOUA, que los terrenos afectados estaban clasificados como suelo urbano consolidado, informe que sirvió para que por el Sr. Secretario del Ayuntamiento se emitiera un certificado (f. 82) en respuesta al escrito presentado por las entidades mercantiles 'Torrelucena, S.L:' y 'Díaz y Naval, S.L.', en el que se afirmaba que esas eran las condiciones urbanísticas del suelo correspondiente a tales parcelas, ello pese a que en tal fecha no se había llevado a cabo la conexión de la red de saneamiento del sector a los sistemas generales del municipio.-

Y tampoco existe irregularidad alguna, al menos con la suficiente entidad como para hacer derivar de dicho informe, por cierto no obrante en el procedimiento, una actuación que más allá del acierto en la calificación, pudiera estimarse teñida de una intencionalidad que, con patente y consciente vulneración de la normativa urbanística, contenga tal plus de contradicción con ésta como para considerarlo penalmente injusto y arbitrario. Y ello por cuanto que, en realidad, desde el momento que ha de ser aceptada la regularidad del sistema provisional que fuera adoptado por el Ayuntamiento en orden a la concentración de excedentes en depósito estanco y la extracción y transporte por empresa autorizada para su vertido en una estación depuradora, solución prevista legalmente tal y como en todo momento fue afirmado por el acusado Sr. Pascual y aceptado por la propia empresa concesionaria como solución prevista en la legislación vigente, la conclusión no puede ser sino la de que las redes se hallaban conectadas, bien que con aquel carácter provisional, a un sistema general de saneamiento que podría depurar los efluentes y, en consecuencia, que el suelo correspondiente al SI-9-1, clasificado en el planeamiento general como suelo urbanizable ordenado, devino, cuando menos con criterio jurídicamente defendible, en suelo urbano consolidado, tal y como fuera puesto de manifiesto por el aquí acusado en el informe sometido a cuestión por el Ministerio Fiscal.-

En tercer lugar, el acusado, afirma el Ministerio Fiscal, habría emitido un informe favorable (f. 1253) que permitió fuera concedida, mediante Resolución 840/2008, de 9 de octubre, la licencia municipal de obras a favor de las mercantiles compradoras para la edificación de nave industrial en la parcela NUM009, licencia municipal que ante la imposibilidad de obtener el alta en el suministro de agua potable, resultaría contraria a lo dispuesto en los arts. 55 y 175 LOUA.-

Parece de todo punto de vista evidente, a la luz de lo actuado en el procedimiento, que no existe la menor prueba de que dicho informe hubiera sido emitido por el Sr. Pascual y, antes al contrario, lo que sí resultó acreditado es que la letra del mismo no es la de aquel, tal y como pusiera de manifiesto el Sr. Estanislao y fuera incluso aceptado por la propia Acusación Particular a la luz de la modificación de sus conclusiones tanto en el plano fáctico como en el estrictamente jurídico.-

Por fin, el Sr. Pascual habría realizado un informe sobre el que el entonces Alcalde del Ayuntamiento, en respuesta a un escrito presentado con fecha 10 de febrero de 2009 por las entidades compradoras, afirmaba que una vez recepcionada provisionalmente la urbanización, cualquier actuación edificatoria en las parcelas afectadas podría obtener licencia municipal, licencia de primera ocupación y realizar los contratos de suministros procedentes, siendo emitido un nuevo certificado por el Secretario del Ayuntamiento con fecha 30 de marzo de 2009 en el que, sobre la base de un informe que se afirma realizado por el Sr. Pascual, éste aseguraba que las obras de urbanización del SI-9-1 se encontraban totalmente terminadas y recepcionadas por el Ayuntamiento con todos sus servicios y como solares ya urbanos.-

Es sobre las actuaciones a que se acaba de aludir sobre las que pretende ser construido el delito continuado de prevaricación atribuible al Sr. Pascual y, ya se puede adelantar que dichas acciones, ni individualmente consideradas, básicamente por las razones ya expuestas, ni apreciadas de forma conjunta, por más que en algún caso pudieran ser jurídicamente discutibles desde el punto de vista de la legalidad administrativa, revisten el imprescindible plus de antijuridicidad que permita calificar las mismas como constitutivas del referido ilícito penal.-

En efecto, el hecho de que el Sr. Pascual condicionara la recepción definitiva de las obras de urbanización del Plan Parcial SI-9-1 a la existencia de un informe favorable de la entidad concesionaria Aguasvira, tal y como ya afirmaba en el informe de 3 de marzo de 2005, ni es contradictorio con lo informado con posterioridad, ni se opone a la realidad que por el mismo fue afirmada en cualquiera de los informes que se estiman por el Ministerio Fiscal prevaricadores y, según veremos, falsos por parte de la Acusación Particular. Y es que el arquitecto municipal acusado, en realidad, siempre ha afirmado que no existía conexión del saneamiento de la urbanización con el colector general conforme a lo previsto en el Plan General de saneamiento de la Junta de Andalucía, falta de conexión que se mantiene al día de la fecha pero que, en realidad, ni resultaba en modo alguno incompatible con la concesión de licencia de obras, ni de primera ocupación, ni con la posibilidad de contratar los servicios correspondientes ni, en fin y por ello mismo, con la calificación como urbano consolidado del suelo en el que se ubicaban las parcelas cuya adquisición por las entidades 'Torrelucena, S.L' y 'Díaz y Naval, S.L.' resulta tan controvertida.-

El mero hecho de que los diversos informes elaborados por el Sr. Pascual pudieran resultar contradichos por la actitud que en determinado momento llegara a adoptar la empresa concesionaria de agua, actitud en algún caso ciertamente contradictoria a la luz de lo que con posterioridad ha sido puesto de manifiesto por la misma, se muestra absolutamente insuficiente como para afirmar existente aquel delito de prevaricación cuyo reproche penal es pretendido por el Ministerio Fiscal, delito del que por consiguiente el referido acusado debe ser absuelto.-

CUARTO.-Por razones sistemáticas, procede ahora analizar si el acusado Sr. Pascual puede ser reputado autor de un delito continuado de falsedad previsto en el art. 390.1.4º CP, es decir, por cometer varias falsedades ' faltando a la verdad en la narración de los hechos'. La Acusación Particular concretó los documentos que consideraban falsos y cuya autoría atribuye al indicado acusado como el obrante al folio 82, esto es, aquel emitido por el Secretario del Ayuntamiento Sr. Estanislao, en el que éste tomando como base el informe del arquitecto municipal y en respuesta al escrito presentado por el Sr. Lorenzo en su condición de representante legal de las entidades compradoras de las parcelas, certifica que en el indicado informe el suelo de las parcelas NUM010 a NUM009 del polígono Los Álamos del Sector SI-9-1 posee la clasificación de urbano consolidado; el obrante al folio 91 en el que, en este caso el entonces Alcalde del citado Ayuntamiento y de nuevo en respuesta a un escrito de los compradores, el día 17 de febrero de 2009 transcribe un informe del Sr. Pascual en el que éste asegura que una vez recepcionada provisionalmente la urbanización cualquier actuación edificatoria llevada a cabo en aquellas parcelas podría obtener licencia de obras, de primera ocupación y realizar los contratos de suministros; y, por fin, de nuevo una certificación (f. 92) del Sr. Secretario del Ayuntamiento de 30 de marzo de 2019 en el que, esta vez como respuesta a un escrito presentado por el acusado Sr. Sergio, se transcribe un informe del arquitecto municipal en el que se afirmaba que las obras de urbanización del SI-9-1 se encontraban totalmente terminadas y recepcionadas con todos sus servicios y como solares ya urbanos aptos para la edificación según su calificación de uso. En definitiva, estos son los tres documentos, mejor, informes, reputados falsos por la Acusación Particular y cuya autoría, lo que no resulta en principio discutible por cuanto que admitido por el propio acusado, se proclama del Sr. Pascual como una falsedad ideológica continuada cometida por quien era en dicho momento funcionario público.-

Recordemos que la jurisprudencia viene considerando que el delito de falsedad documental exige ' un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad' ( STS 331/2013, de 25 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la STS 729/2017, de 10 de noviembre afirma que este delito ' exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste'.-

Necesario es de igual forma recordar que conforme a esa misma doctrina jurisprudencial (por todas, STS 520/2016, de 16 de junio) ' con carácter general, el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a su función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo.'.-

Partiendo pues de tales premisas y pese a la evidente afectación de bienes jurídicos absolutamente diferenciados en los delitos de falsedad y prevaricación, lo cierto es que ha de servir aquí gran parte de lo que ya fuera puesto de manifiesto en relación con el delito objeto de pretendido reproche penal al Sr. Pascual por parte de la Acusación Pública. Y es que, en realidad, si aceptamos como se acepta que la calificación que el arquitecto municipal realiza del suelo en el que se hallaban las parcelas NUM010 a NUM009 del SI-9-1, como máximo, pudiera ser jurídicamente discutible, lo que en modo alguno resultaría posible es considerar que el contenido del informe que sirvió de base a la certificación del Secretario del Ayuntamiento de 16 de julio de 2018 puede ser considerado falso; podrá, se insiste, ser discutible desde el punto de vista de la legalidad administrativa aplicable, pero en modo alguno falso. Si el debate en torno a si la clasificación del suelo era o no la correcta ha de girar, como así es, alrededor de la adecuación o no a la legalidad del sistema provisional que fuera adoptado por el Ayuntamiento en relación con la concentración de excedentes en depósito estanco y su posterior extracción y transporte por empresa homologada para su vertido en estación depuradora, posibilitando de tal forma la contratación del servicio por parte de Aguasvira, resulta obvio que una vez aceptado por ésta que tal sistema se adecuaba a la legislación vigente, que el mismo se encontraba realizado con anterioridad al certificado final de obra y que el propio director de planificación de aquella afirmó que en tal caso no debía existir problema para la contratación del suministro, no parece que la afirmación que realizara el arquitecto municipal a la hora de clasificar el suelo, partiendo de la facultad que otorgaba al Ayuntamiento la Norma N-36.4 del PGOU-Adaptación Parcial, pueda ser reputada sin más falsa hasta el punto de poder ser integrada como parte de una conducta continuada de un delito de falsedad documental. Cuestión distinta y que nada tiene que ver es que la ejecución de aquella solución provisional, más allá del año de garantía en el que se formalizó el contrato entre la empresa promotora de las obras de urbanización (Punto y Aparte, S.L.) y la entidad mercantil Lisagra, S.L., se prorrogara o no después del mes de enero de 2010 y, en su caso, quién o quiénes eran los responsables del mantenimiento del sistema provisional de concentración y evacuación de los excedentes, correcta ejecución o no que en nada obsta a que el suelo pudiera ser clasificado como lo hizo el Sr. Pascual y que carece de incidencia alguna por lo que respecta al delito de falsedad objeto de incriminación.-

Menos aún cabrá reputar falso el contenido del informe del arquitecto municipal sobre el que, de nuevo en respuesta a un escrito presentado por los compradores de las parcelas, se aseguraba a estos que una vez recepcionada provisionalmente la urbanización, lo cual había ocurrido el día 28 de enero de 2009, cualquier actuación edificatoria sobre las mismas podía obtener licencia municipal de obras, licencia de primera ocupación y realizar los contratos de suministros pues, de hecho, se otorgaron dichas licencias y, si llegó a existir cualquier problema para realizar contratos de suministros, en realidad y como ya hemos visto, ello no puede achacarse a responsabilidad alguna por parte del Ayuntamiento una vez que es posible afirmar la legalidad del sistema provisional que fuera adoptado por aquel.-

Por fin, lo mismo cabría afirmar del informe del Sr. Pascual en relación con la finalización de las obras de urbanización pues, en efecto, se encontraban totalmente terminadas y de ahí el certificado final de obra de diciembre de 2008, habían sido recepcionadas por el Ayuntamiento en enero de 2009, bien que con carácter provisional y, en consecuencia, tales parcelas podían contar con todos sus servicios como solares urbanos, afirmaciones respecto de las que no cabe predicar falsedad sustancial alguna y, en todo caso, de las que no cabe afirmar aparezcan revestidas del necesario elemento subjetivo a que antes se aludió.-

Analizados de tal forma todos los informes supuestamente falsarios y abstracción hecha ahora tanto del déficit probatorio existente respecto al verdadero contenido literal de algunos de ellos (por no constar en autos ni los originales ni las fotocopias) como de la genuina calificación jurídico urbanística que puedan merecer el suelo objeto de aquellos, este tribunal considera que debe absolverse a este acusado del delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4 (falsedad ideológica) que se le imputa. Y ello, tanto por lo ya expresado cuanto por razones de orden estrictamente jurídico resultantes de aplicar al caso la doctrina jurisprudencial en relación con la naturaleza y los elementos configuradores de esta clase de delitos, muy especialmente los relativos a esta modalidad de falsedad ideológica.-

En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha dejado bien claro que la mutación de la verdad debe afectar siempre a hechos no a valoraciones, especialmente las jurídicas, que, como tales, no son propiamente susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y, por ende, son algo totalmente ajeno a la falta de verdad en la narración de los hechos. Porque, como recalca el TS, de las opiniones cabe predicar corrección y acierto o, por el contrario, incorrección o desacierto pero nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni de verdaderas dado que esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyan asertos o negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en caso contrario.-

Y en el presente caso, todos los informes o bien se limitan a emitir opiniones meramente técnicas o técnico jurídicas sobre el terreno analizado indicando, según su parecer, que debe considerarse urbano por reunir los requisitos exigidos al efecto por los preceptos de la legislación urbanística que invoca o, en su caso, no contradicen de forma palmaria la realidad a la luz de la actividad probatoria que fuera desplegada en la vista oral en cuanto a los hechos que sí contienen los mismos: las obras de urbanización se hallaban finalizadas, habían sido recepcionadas por el Ayuntamiento y, en fin, cuantos datos fácticos contenían tales informes no diferían al menos de manera sustancial de la realidad. Por consiguiente, el contenido de aquello que no constituyen sino opiniones del acusado nos podrán parecer correctas o incorrectas, más o menos discutibles pero, desde luego, no pueden ser calificadas jurídicamente de falsas a los efectos de integrar el tipo penal que se imputa a este acusado quien por todo lo ya indicado debe ser absuelto del referido delito.-

QUINTO.-Pretende por fin la Acusación Particular que los hechos sean calificados como legalmente constitutivos de un delito de estafa, específicamente agravada por razón de la cuantía, previsto y penado en los arts. 248 y 250.5º del CP actual (art. 250.6º vigente al momento de los hechos). Para la Sala, ya se puede anticipar, tal pretensión resulta absolutamente inviable.-

Como de forma reiterada destaca nuestro TS (S. 465/2021, de 28 de mayo, por todas): ' comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándole a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad'.-

Cuando la estafa se lleva a cabo en el contexto de un negocio jurídico, como sucede en el caso enjuiciado, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo ese artificio se sitúa extra muros del derecho penal, dado que el Código Civil establece como causa de anulabilidad el engaño, el dolo (art. 1.269).

A tal fin, la jurisprudencia proclama que no procede la criminalización de todos los incumplimientos contractuales, sino únicamente de aquellos que tiene encaje en el artículo 248 del Código Penal y, en tal dirección se destaca que ' cuando el autor simula un propósito serio de contratar siendo así que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 309/2020, de 12 de junio ).-

Nada, absolutamente nada de ello, ocurre en los hechos que se analizan. En realidad la Acusación Particular atribuye a los vendedores acusados Sres. Luis Alberto y Sergio la ocultación del problema que existía con el saneamiento y, derivadamente de ello, de la posibilidad de obtener licencias de primera ocupación tras obtener los contratos de suministro que lo permitieran. Conforme a la cláusula décima del contrato de 26 de febrero de 2007, al otorgamiento da la escritura pública, los trabajos de urbanización deberán estar terminados y recepcionados por el Ayuntamiento de Atarfe u organismo competente, conforme a las memorias, planos y calidades establecidas en el proyecto técnico, de manera que los mismos no supongan un impedimento para la obtención de la oportuna licencia de obra. Pues bien, ello, en lo que resulta sustancial, se cumplió y no podía constituir obstáculo suficiente como para que no fuera otorgada la escritura pública que, si no lo fue, debió responder a otro tipo de vicisitudes y no a la problemática, reconocida en todo momento por los vendedores, en relación con el saneamiento de las aguas fecales y pluviales por falta de conexión a las redes generales. Desde el momento en que se emitió el certificado de fin de obra de la urbanización (31/12/2008) y de que las obras fueron recepcionadas provisionalmente por el Ayuntamiento (28/1/2009), con independencia de lo que en fechas posteriores pudiera haber afirmado Aguasvira a los compradores de las parcelas, se podían obtener aquellas licencias y se podían contratar los suministros, ello conforme a lo que ya ha sido razonado a lo largo de la presente resolución.-

Pero es que, más allá de lo anterior, pretender configurar el engaño bastante por parte de los vendedores sobre la base de un comportamiento omisivo en relación con la problemática en torno al saneamiento, cuando la venta es concertada sin que ni siquiera hubieran comenzado las obras de urbanización o, en cualquier caso, lejos de finalizar las mismas, problemas por lo demás que escapaban de cualquier posibilidad de actuación por parte de los aquí acusados quienes, no obstante, consta sobradamente acreditado que realizaron numerosas gestiones tendentes a solventar dicha problemática, tanto a través de la Junta de Propietarios como a través del Ayuntamiento, -conducta desde luego impropia de quien no habría pretendido sino obtener un ilícito beneficio económico mediante el engaño omisivo sobre el que pivota la tesis de la acusación-, problemas de la conexión a las redes generales del saneamiento que, no obstante y conforme a la realidad ya puesta de manifiesto, ni frustraban en sí mismos el fin del contrato, esto es, el uso industrial de las parcelas o, como parece era el caso, su inmediata venta o alquiler, ni en modo alguno permite otorgar carta de naturaleza a aquella conducta engañosa y tendencialmente dirigida a obtener un lucro ilícito por parte de los aquí acusados y sí antes a una mera discordancia en relación con la celebración y desarrollo del negocio jurídico que formalizaron las partes en el mes de febrero de 2007, que ha de obtener su cauce de resolución en la jurisdicción civil, tal y como las partes entendieron originariamente reclamando la resolución contractual de la compraventa de un lado, exigiendo el cumplimiento íntegro del contrato, del otro.-

SEXTO.- Ex. arts. 123 del C.P, 239 y 240 de la LECr, las costas deben ser declaradas de oficio.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pascual de un delito continuado de prevaricación y de otro delito continuado de falsedad en documento público de los que venía siendo acusado.-

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Alberto y a Sergio, del delito de estafa agravada objeto de acusación frente a los mismos.-

Se declaran de oficio las costas procesales.-

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza personal o real hubieran sido adoptadas frente a los acusados al haber resultado absueltos.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.