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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 238/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1120/2020 de 10 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: BATISTA GONZALEZ, MARIA PAZ
Nº de sentencia: 238/2021
Núm. Cendoj: 28079370232021100251
Núm. Ecli: ES:APM:2021:6278
Núm. Roj: SAP M 6278:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 5
37051530
En Madrid, diez de mayo de dos mil veintiuno
Antecedentes
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los Arts. 368.1 y 374 del Código penal, B) un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el art. 570 ter.1 b) del CP y C) un delito de tenencia de armas de fuego reglamentada careciendo de licencia del Art 564.1.1°CP.
Considerando responsables de los delitos A) y B) a todos los acusados: Alejo, Soledad, Bernardino, Dionisio, Marisol y Antonieta en concepto de AUTORES ( art. 28C.P.).
Por el delito C) De tenencia de armas reglamentadas sin licencia considera responsable al acusado Alejo en concepto de AUTOR ( art. 28 CP.)
Estimando que concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP en los acusados: Alejo y Bernardino respecto al delito contra la salud pública.
En el resto de acusados Soledad, Dionisio, Marisol Y Antonieta estima que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Solicitando para cada uno de los acusados las siguientes penas:
Por el delito A) solicitó para los acusados: Alejo Y a Bernardino, la pena de SEIS años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y MULTA de 8.400€ pago de costas correspondientes.
A Soledad, Dionisio, Marisol y a Antonieta la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa 8400€, pago de costas correspondientes y comiso de la droga y dinero intervenido
Por el delito B) solicitó para todos los acusados: Alejo, Soledad, Antonieta, Bernardino, Dionisio e Marisol la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.
Por el delito C): solicitó para el acusado Alejo la pena de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así mismo, se solicitó el comiso de las sustancias ocupadas, dinero, arma intervenidos y vehículos, a los que se dará el destino previsto en los arts.127 y 374 del código penal, y 338 de la Ley de enjuiciamiento criminal y pago de costas, según el art.123 del Código penal.
Las defensas, en igual trámite, se mostraron disconformes con la acusación formulada considerando los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolución de sus respectivos patrocinados.
Terminada la práctica de la prueba, tras dar la documental por reproducida, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitándose de manera subsidiaria, por las defensas de Dionisio, Bernardino e Marisol, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
Hechos
Resultan acusados en el presente procedimiento:
Alejo, con DNI.- NUM000 español nacido NUM012/1956, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión, por un delito de depósito de armas o municiones a la pena de dos años de prisión, cumplida con fecha de extinción el 7 de julio de 2017.
- Soledad, con DNI- NUM013, española, nacida en Badajoz el NUM003 de 1954 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa.
- Antonieta, con DNI- NUM004, española, nacida en Madrid el NUM005 de 1973 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa,
- Bernardino, con DNI.- NUM014, español, nacido en Madrid NUM007 de 1977 y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 01 de marzo 2010, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años un día de prisión, por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de un año y seis meses de prisión, cumplida con fecha de extinción 9 de enero de 2015.
- Dionisio con DNI- NUM008, español, nacido en Madrid el NUM009 1997 y con antecedentes penales no computables.
Marisol con DNI- NUM010, nacida en Madrid el NUM011 de 1996 y sin antecedentes penales.
A raíz de la investigación llevada a cabo desde septiembre de 2017, por el grupo de la policía judicial de la comisaría Villa de DIRECCION000, en el Poblado de la DIRECCION001, se localizó la parcela NUM015, compuesta por dos edificaciones y en cada una de ellas, dos viviendas, y a la que acudían regularmente los acusados, incluso pernoctando en ella indistintamente, Alejo, Soledad, y sus hijos, Antonieta y Bernardino.
En dicha parcela los mencionados acusados y Dionisio, hijo de Bernardino y que residía en la misma junto a su esposa, la también acusada, Marisol, todos ellos de común acuerdo y de manera concertada en tiempo, al menos desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2017, se dedicaban a suministrar sustancias estupefacientes a terceros que allí acudían a diferentes horas del día, haciéndolo en distintos vehículos.
Los acusados suministraban las sustancias a cambio de un precio, adoptando medidas para no ser descubiertos por la policía.
En el curso de la investigación se llevaron a cabo vigilancias en las que los agentes observaron que cuando llegaba un vehículo, y los miembros del clan familiar no detectaban la presencia policial, le permitían eI paso al interior de la parcela donde procedían a la venta de la sustancia estupefaciente una vez que cerraban el portón de entrada. Los adquirentes de las sustancias permanecían dentro de la parcela escasos momentos y salían tras comprobar que no pudieran ser vistos.
Como ejemplo de las ventas de sustancias estupefacientes detectadas que realizaron los acusados en la parcela NUM015, se pueden citar los siguientes:
-En fecha 14/9/2017, se intervino a Juan María una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015 que contenía cocaína con un peso neto de 0,071 gramos (muestra NUM016). Juan María, había llegado a dicha parcela en el vehículo Volkswagen, Caddy, matrícula .... MWJ, con el que accedió al interior de la parcela de los acusados.
-En fecha 27/9/2017, se intervino a Pablo Jesús una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015 que contenía cocaína con un peso neto 0,068 gramos (muestra NUM017). Pablo Jesús, había llegado a dicha parcela en el vehículo Citroén Xsara matrícula GE....Y, con el que accedió a la parcela de los acusados.
-En fecha 10/10/2017, se intervino a Amador una bolsita de, plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015 ', conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína 0.101 gr (muestra NUM018) y heroína con un peso neto a 0,0 gramos (muestra - NUM019). Amador había llegado a dicha parcela en el vehículo Ford Escort matrícula W....HN, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.
- En fecha 16/10/2017, se intervino a Cornelio, una bolsita de Plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015, -conteniendo en su interior, lo que resultó ser heroína con un peso neto a 0,037,gramos (muestra NUM020). Cornelio había llegado a dicha Parcela como ocupante del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....XDN, conducido por Eutimio, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.
-En fecha 26/10/2017, se intervino a Gregorio una bolsita de -plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015, conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína y heroína con
.21 peso neto de 0,078 gramos de cocaína (muestra NUM021) y 0,022 gr. heroína (muestra NUM022). Gregorio había llegado a parcela en el vehículo Mercedes, modelo E 320 CDI, con matrícula NUM023, accediendo a su interior, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.
-En fecha 3/11/2017, se intervino a Marcial una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015
Conteniendo en su interior, lo que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína ( Base) con un peso aproximado de 0,114 gramos ( muestra NUM024). Marcial había llegado a dicha parcela en el vehículo BMW serie 1 matrícula ....NYR, accediendo al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso a la misma por los acusados.
-En fecha 6/11/2017, se intervino a Paulino, una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM015 conteniendo en su interior , lo que resultó ser heroína con un peso neto 0,104 gramos ( muestra NUM025). Paulino había llegado como ocupante del vehículo Nissan modelo Tino con matrícula ....nqx conducido por Arsenio que había accedido al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.
La parcela NUM015 era regentada por los acusados que mantienen estrechos vínculos de parentesco: Alejo y Soledad son los padres de Antonieta y Bernardino. Éste último, es padre de Dionisio. Por su parte, Marisol es la mujer de Dionisio.
A consecuencia de lo anterior, se autorizó por el Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, por Auto de fecha 14 de noviembre de 2.017, la entrada y registro de la citada parcela n° NUM015, en todos sus anexos, así como en el domicilio sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM026, piso NUM027 y trastero n° NUM028 de Madrid, domicilio de Alejo y Soledad, registros que tuvieron lugar el día referido y de manera simultanea.
La parcela de la DIRECCION001, n° NUM015, se encuentra dividida en cuatro viviendas: En la primera de ellas, a la izquierda, se encontraban los acusados Bernardino y Antonieta. En dicha vivienda fueron intervenidos: una cucharilla de metal encima de una mesa, que dio positivo al narcotest a cocaína y heroína, 63 décimos de lotería nacional del sorteo de 22 de diciembre de 2017 y 8.099 Euros en metálico.
En la segunda vivienda de la parcela a la derecha, estaba la acusada Soledad, en esta vivienda pernoctaba el acusado: Dionisio e Marisol, siendo allí intervenidas tres bolsitas en el interior de una caja de caudales, con resultado positivo al narcotest, dos de cocaína, con un peso neto de 1,314 gr (muestra NUM029) y 1,758 gr. (muestra NUM030), respectivamente, y una de heroína con un peso neto de 3,338 gr (muestra NUM031).
En la tercera vivienda (fondo derecha), utilizada por el acusado Bernardino, se intervino, oculta en la mesa del salón, la Cantidad de 2.650 euros, producto de la actividad ilícita descrita.
En la vivienda del fondo izquierda se intervino una pequeña báscula de precisión y varias Plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso 1.666,260 gr. de Marihuana (muestra NUM032).
Los vehículos estacionados allí: BMW con matrícula ....RQD, serie 5, propiedad de Dionisio y Seat León matrícula ....KHF, propiedad de Catalina, hija de Dionisio e Marisol, fueron decomisados y autorizado su uso provisional en Auto de la Audiencia Provincial de 1 octubre de 2018.
En el registro del domicilio de la calle DIRECCION002 NUM026 piso NUM027 y su trastero nº NUM028, vivienda de los acusados Alejo y Soledad y en la que también residían sus hijos, los acusados citados, Bernardino y Antonieta, fue intervenida, en el dormitorio de Alejo, una pistola semiautomática Star, modelo 'CK', número de serie NUM033, calibre 635, con su cargador y seis cartuchos. Dicha pistola era propiedad del acusado citado y que éste tenía sin guía de pertenencia, ni licencia de armas, encontrándose ésta capacitada para el disparo. Así mismo, se encontró un total de 59.950 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, cantidad que se hallaba distribuida en billetes de 50 y 100 euros.
El dinero se encontraba escondido en la moldura del altillo del frigorífico, a excepción de 38 billetes de 50 euros que se encontraban tras el zócalo del suelo de uno de los muebles de la cocina, todos ellos envueltos en bolsas de plástico o papel de aluminio.
El total de dinero hallado en ambos registros es de 70.699 euros, procedentes de la actividad ilícita descrita.
Las sustancias incautadas en las diversas intervenciones y en los registros efectuados, tras los oportunos análisis periciales resultaron ser: cocaína, heroína y cannabis, conforme la siguiente distribución:
Toda la sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceros y tenía un valor en el mercado ilícito para su venta por dosis de 273,91 euros (la cocaína), 193,35 euros (heroína) y 2,331,09 euros (cannabis).
Fundamentos
Así mismo, han resultado especialmente importantes las declaraciones de los testigos Cornelio, Marcial, Paulino y Pablo Jesús. Todos ellos vinieron a corroborar haber acudido a la DIRECCION001 a comprar sustancia estupefaciente en la fecha de los hechos, sin descartar que lo hicieran en la parcela NUM015. Dichas declaraciones han venido a dar mayor consistencia, si cabe, a las actas de intervención de sustancia que constan en las actuaciones y en las que figuran los datos de estas personas.
Así mismo, han tenido especial valor, como no podía ser de otra forma, la pericial de la policía científica ( NUM034 y Pura) obrante a los folios 370 a 376 de las actuaciones, de la que se desprende la naturaleza de la sustancia hallada en poder los diferentes compradores, según resulta de las actas de intervención, así como de la encontrada en la parcela NUM015 de la DIRECCION001, regentada por los acusados citados. En relación con la misma se encuentra la pericial de la Policía Nacional (nº NUM035) relativa a la tasación de la droga (f.499-500). Las mencionadas periciales no fueron impugnadas por ninguna de las partes.
Tampoco se impugnó el informe pericial sobre el arma hallado en el domicilio de la calle DIRECCION002; informe obrante a los folios 328 a 333 y del que se deduce que la pistola es un arma de fuego, en concreto se trata de una pistola semiautomática Star, modelo CK, calibre 635, con su cargador y seis cartuchos. El arma se hallaba, según el referido informe, apta para el disparo.
La actividad probatoria relacionada impide dar crédito a las manifestaciones de los acusados efectuadas en el ejercicio del derecho de defensa. Se ha practicado una prueba de cargo suficiente y con plenas garantías para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que a los mismos protege.
Todos los acusados han tratado de negar su presencia habitual en la parcela NUM015 de la DIRECCION001, manifestando que su estancia en la misma era muy ocasional, negando, evidentemente, que se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes. Es por ello que justificaran su presencia en el citado lugar el día de la detención en el hecho de que uno de los acusados, Dionisio, que sí admitió que dormía allí, había salido de fiesta y estaban preocupados por él. Así lo manifestó la acusada, Soledad.
Así mismo, aseguraron los acusados que la parcela NUM015 citada no pertenecía a nadie, que entraba allí quien quería y que una de las edificaciones interiores estaba derruída. Por su parte, Dionisio, que, como decíamos, admitió que vivía en la parcela, dijo que las papelinas halladas en la caja fuerte de la vivienda que ocupaba en la citada parcela las tenía para proveer al consumo de su padre, el también acusado, Bernardino. Señaló que éste estaba enganchado al consumo y él trataba de controlarlo, manifestando que parte de dicha sustancia también estaba destinada a su propio consumo. En este sentido se manifestó el citado Bernardino, quien dijo que iba a la parcela de manera esporádica a consumir, siendo su hijo quien le proporcionaba la dosis. Negó que viviera en la citada parcela y que se dedicara a la venta de sustancia estupefaciente. Todos los acusados manifestaron conocer la existencia del dinero hallado en la parcela NUM015 como en la calle DIRECCION002. La elevada suma encontrada escondida en este último domicilio, en el que reconocieron residir el matrimonio formado por Soledad, su esposo, Alejo, y sus dos hijos, Antonieta y Bernardino permite atribuir el mismo a los referidos acusados que, en su defensa, dijeron que lo necesitaban para atender a gastos médicos de Antonieta y su padre, Alejo. Además, Antonieta se atribuyó la exclusiva titularidad de un dinero hallado en el registro de la parcela NUM015, tantas veces citada, producto, según dijo, de una indemnización.
Frente a las manifestaciones de los acusados, la Sala ha concedido más verosimilitud a las manifestaciones de los agentes y a la de los testigos deponentes, adquirentes de la sustancia. Ni los agentes ni los testigos tenían relación alguna con los acusados ni, consecuentemente, animadversión alguna contra ellos, lo que ha dotado a su testimonio de absoluta credibilidad. La declaración de los agentes, incluso, se ve corroborada por la de los testigos comparecientes en el Plenario que viene a completarla; testigos cuyos datos obran en las actas de intervención de sustancias.
Como se decía, las manifestaciones de los acusados resultan desvirtuadas por las de los agentes deponentes que llevaron a cabo la investigación centrada en la parcela NUM015 de la DIRECCION001; investigación en el curso de la cual se realizaron seguimientos durante varios días que dieron su fruto, toda vez que, entre otras cosas, se incautó sustancia a varias personas que accedían a la parcela y que salían poco después. Dichas sustancias incautadas, tras los oportunos análisis, resultaron ser cocaína y heroína que, como se desprende de las actas de incautación obrantes en Autos (f.31 y ss.), se adquirían en bolsitas dispuestas para su consumo.
El agente de la PN NUM036, instructor del atestado origen del presente procedimiento, tras ratificar el mismo en el acto del Plenario, explicó que en el curso de la investigación se pudo comprobar como los acusados, en concreto un matrimonio mayor, el hijo, la hija y un nieto junto a su pareja, se hallaban de manera habitual en la citada parcela. El citado agente, a la vista de las fotografías obrantes al folio 27, en las que reconoció la parcela objeto de investigación dijo que la misma se hallaba completamente cerrada al exterior y tenía un portón de acceso que abrían los acusados previa vigilancia de no ser observados por la policía. Insistió al señalar que en la parcela siempre se encontraba alguien de la familia.
Explicó que la gente que accedía a la misma lo hacía tras permitir su acceso los acusados previa vigilancia, si bien señaló que Soledad no franqueaba la entrada sino que se hallaba dentro generalmente. Dijo que fueron interceptados varios compradores tras ver como accedían al interior de la parcela NUM015 y salían poco después, siéndoles ocupadas a estas personas bolsitas de plástico con sustancia que resultó ser cocaína o heroína, levantando la correspondiente acta-denuncia. El agente mencionado manifestó que se solicitó, sobre la base de tales evidencias, autorización para llevar a cabo la correspondiente diligencia de entrada y registro, tanto de la parcela NUM015 de la DIRECCION001 como del domicilio de la calle DIRECCION002, domicilio de Soledad y esposo. Efectivamente, al folio 37 y siguientes de las actuaciones obra Auto del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, de fecha 14 de noviembre de 2017, que autorizó la entrada y registro simultaneo de la parcela sita en la DIRECCION001 nº NUM015 de Madrid, y de todos sus edificios y anexos así como de la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM026, piso NUM027 y trastero nº NUM028 de Madrid.
Así mismo, constan las correspondientes actas de las diligencias de entrada y registro a los folios 43 y 44 de las actuaciones.
Por su parte, los agentes de la PN con número de carnet profesional NUM037 y NUM038, entre otros, manifestaron en el acto del Juicio Oral haber intervenido personalmente en las vigilancias de la parcela así como en alguna de las diligencias de intervención de sustancia a los compradores, ratificando su respectiva intervención. Así el primero de los agentes mencionados intervino en la incautación de sustancia estupefaciente a Amador, como obra en el acta de intervención del folio 31, mientras que el segundo firmó el acta de incautación a Juan María, obrante también al folio 31.
Además de los anteriores, los agentes deponentes en el Plenario y que participaron en las vigilancias fueron contestes al señalar que todos los acusados hacían vida en la citada parcela y pernoctaban en ella de manera indistinta, asegurando que siempre estaban allí unos u otros no dejando la parcela sola y sin vigilancia en momento alguno. Así mismo, dijeron que las edificaciones existentes en la parcela eran perfectamente habitables, que ninguna de ellas estaba en estado ruinoso, como pretendieron hacer ver los acusados, asegurando que se trataba de una parcela cerrada a la que únicamente se accedía si los acusados lo permitían abriendo el portón de entrada.
Por su parte, los agentes de la PN NUM039 y NUM040, que intervinieron en la diligencia de entrada y registro de la parcela nº NUM015 de la DIRECCION001, explicaron que en el interior de la parcela existen cuatro viviendas que dan a un patio común, ratificando ambos el atestado y su intervención en la diligencia citada. Los agentes de la PN NUM041 y NUM042 intervinieron en el domicilio de la calle DIRECCION002, ratificando de igual modo el atestado y la diligencia de entrada y registro en la que estuvieron presentes.
La diligencia de entrada y registro se realizó previa autorización judicial, tal y como consta en Autos (f.37 y siguientes) llevándose a cabo las respectivas diligencias de entrada y registro en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, como señalaron los agentes de la PN intervinientes, siendo el resultado de lo hallado en los registros lo que se consignó en las actas correspondientes (f. 43 a 45 de las actuaciones).
Pues bien, del resultado de las citadas diligencias resultó que en la parcela nº NUM015 de la DIRECCION001 se encontró, además de dinero, una cucharilla de metal encima de una mesa, que dio positivo al narcotest a cocaína y heroína, 63 décimos de lotería nacional del sorteo de 22 de diciembre de 2017 en el bolso de Antonieta y 8.099 Euros en metálico.
En la segunda vivienda de la parcela a la derecha, fueron intervenidas tres bolsitas en el interior de una caja de caudales, con resultado positivo al narcotest, dos de cocaína, con un peso neto de 1,314 gr (muestra NUM029) y 1,758 gr. (muestra NUM030), respectivamente, y una de heroína con un peso neto de 3,338 gr(muestra NUM031).
En la tercera vivienda (fondo derecha), utilizada por el acusado Bernardino, se intervino, oculta en la mesa del salón, la Cantidad de 2.650 euros.
En la vivienda del fondo izquierda se intervino una pequeña báscula de precisión y varias Plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso 1.666,260 gr. de Marihuana (muestra NUM032). Las muestras halladas en la caja de caudales así como las plantas de Marihuana en proceso de secado vienen relacionadas en los correspondientes informes de análisis y pesaje de sustancia estupefaciente obrante a los folios 388 y 371 y sgtes.
Como inicialmente se señaló, declararon en el acto del Plenario los siguientes testigos: Cornelio, Marcial, Paulino y Pablo Jesús. Respecto de cada uno de los testigos se levantó un acta de de intervención de sustancia; actas que se hallan a los folios 32, 33, 34 y 32, de las actuaciones, respectivamente (muestras NUM020; NUM024; NUM025; NUM017 que se hallan relacionadas, igualmente en los informes de análisis y pesaje de sustancia estupefaciente antes referidos).
Pero, además, los mencionados testigos coincidieron en afirmar que, aunque no recordaban los hechos exactos, sí acudían en dicha época a adquirir sustancia estupefaciente a la DIRECCION001 así como a otros sitios, haciendo referencia alguno de los testigos a las DIRECCION003 como lugar habitual de adquisición de sustancias. Admitieron que pudieron haber comprado en la parcela mencionada, aunque todos ellos coincidieron en decir que no podrían conocer a las personas que les vendían la sustancia. Así mismo, cuando fueron preguntados por el vehículo que consta en las actas de intervención como ocupado por cada uno, todos fueron coincidentes en admitir que los datos del coche se correspondían con el utilizado por ellos en dicho momento.
En definitiva, aunque la realidad de los intercambios ha resultado de la testifical de los agentes de la PN intervinientes en las vigilancias, dicha testifical se halla corroborada, además, por la de los compradores que comparecieron en el acto del Plenario y figuran en las actas de incautación de las sustancias.
En definitiva, este Tribunal no alberga duda alguna de que los hechos que se estiman probados lo han sido una vez se ha llegado a la conclusión alcanzada tras escuchar y ver a los acusados y testigos declarar en el acto del Plenario. Así mismo, se han valorado las diligencias a las que se ha hecho referencia en la presente resolución y que han tenido acceso al acto del Plenario mediante su introducción en el mismo por los agentes intervinientes en el atestado y en las diligencias instructorias realizadas en su presencia concurriendo todos los requisitos legales para dotarlas de plena eficacia.
Pues bien, se consideran acreditados los siguientes hechos:
-Al menos Alejo y su mujer, Soledad y sus hijos, Bernardino y Antonieta, así como el nieto de los dos primeros e hijo de Bernardino, Dionisio, pernoctaban indistintamente en la parcela NUM015 de la DIRECCION001. Así mismo, los cuatro primeros acusados también acudían al domicilio de la calle DIRECCION002.
-Que la citada parcela NUM015 se hallaba cerrada con un portón que solamente abrían los acusados permitiendo el paso a terceras personas, encontrándose la parcela completamente cerrada al exterior.
-Que las edificaciones existentes en el interior en la parcela tantas veces citada, no presentaban en apariencia un mal estado de conservación, siendo perfectamente habitables.
-Que a la parcela, regentada como decimos por lo acusados citados, acudían terceras personas que entraban en la parcela y salían poco tiempo después.
-Que algunas de estas personas, habiendo sido interceptadas a la salida por agentes del CNP en labores de vigilancia, entregaron a los mismos la sustancia adquirida; sustancia que resulto ser cocaína o heroína tras pasar por los correspondientes análisis.
-Que tanto en la parcela NUM015 de la DIRECCION001 como en el domicilio del matrimonio formado por Soledad y Alejo, sito en la calle DIRECCION002, se encontró dinero. En concreto, en la parcela NUM015, 8.099 euros en la primera de las viviendas situada a la izquierda. Oculta en la mesa del salón de la tercera de las viviendas se encontraron 2650 euros y en el domicilio de la calle DIRECCION002, ocultos en la cocina de la vivienda, se encontraron unos 60.000 euros.
-No se conoce que ninguno de los miembros de la familia antes mencionados, y que han resultado acusados en el presente procedimiento, se dedique a ningún tipo de actividad que explique razonablemente otra procedencia del dinero que no sea la venta de sustancias estupefacientes.
-Que en la parcela NUM015 se encontraron, aunque en escasa cantidad, sustancias estupefacientes dispuestas en bolsitas para la venta así como plantas de marihuana en proceso de secado. Así mismo, se hallaron restos de sustancia en una mesa y en una cucharilla que, una vez aplicados los reactivos correspondientes, dio positivo a cocaína.
Finalmente, se ha de señalar que ni se ha cuestionado la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada hasta su pesaje y análisis, ni tampoco ninguna de las periciales obrantes en Autos.
En definitiva, todos los indicios anteriores valorados en su conjunto solamente pueden conducir a una única conclusión lógica y racional que no es otra que la que permite afirmar que en la mencionada parcela que regentaban los acusados antes mencionados se vendía sustancia estupefaciente a terceros que acudían a la misma a adquirirla mediante precio.
Respecto de la intervención concreta de los acusados en los hechos, tal y como señalaron los agentes ratificando el atestado, los acusados indistintamente abrían el portón de acceso a la parcela para que los vehículos accedieran al interior. Es cierto que en esta labor intervenían principalmente los varones, estando presente Marisol y Antonieta en alguna ocasión. Así es de ver en las actas de vigilancia ratificadas por los agentes en el acto del Plenario.
En esta labor de facilitar el acceso, quienes así procedían llevaban al tiempo labores de vigilancia para evitar ser descubiertos.
La existencia de una importante cantidad de dinero encontrado escondido en los inmuebles que utilizaban los acusados, en el contexto y la forma en que fue descubierto, constituye un indicio poderoso para vincular su obtención con el tráfico de las sustancias.
Pues bien, ha sido otro dato esencial para el Tribunal que Soledad, Alejo y sus hijos, Antonieta y Bernardino, asumieran la propiedad del dinero hallado en ambos lugares, diciendo Antonieta, incluso, que el dinero que se encontró en la parcela, al menos en parte, era suyo procedente de una indemnización. En cualquier caso, dicha atribución de parte del dinerario hallado a una supuesta indemnización es una mera afirmación de la acusada que no ha sido acreditada.
Existen datos plurales y conducentes todos ellos a afirmar la autoría de los acusados sin que la mera negación de su existencia o las afirmaciones carentes de cualquier tipo de acreditación introducidas por los acusados permitan cuestionar las conclusiones a las que racionalmente conduce la prueba practicada con todas las garantías. De este modo atribuir el origen de parte del dinero hallado a una supuesta indemnización cobrada por Antonieta, atribución huérfana de prueba, no permite, como decimos, albergar duda alguna acerca de la procedencia ilícita del dinero hallado.
La introducción de hechos 'impeditivos' corresponde probarlos a quien los alega, sin que en modo alguno ello suponga invertir la carga de la prueba sino que se trata de exigir la probanza de aquéllos hechos que se introducen para oponerse a una acusación basada en datos ciertos y plenamente acreditados en el acto del Plenario. Así se pronunció ya el TS en Sentencia de 19 de abril de 1996, a la que hace expresa alusión el contenido de la SAP Madrid 8 noviembre de 2004 cuando afirma:
No ha de pasarse por alto que en el momento del registro de la citada parcela NUM015, Julio también llevaba dinero encima, algo más de 2000 euros, ni tampoco de que los cuatro acusados mencionados dicen vivir en la calle DIRECCION002 y admiten conocer la existencia del dinero allí encontrado que, además, se encontraba escondido en la cocina del inmueble envuelto en papel de aluminio. Todos aseguraron, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, que estaba destinado a una operación quirúrgica a la que debía someterse Alejo así como a gastos médicos de Antonieta.
El destino del dinero, en cualquier caso, es indiferente para neutralizar su procedencia ilícita.
Respecto de la intervención en los hechos de Dionisio, éste, además de realizar claras labores de vigilancia a las que se ha hecho mención, es quien de manera ininterrumpida vive en la parcela sita en la DIRECCION001 regentando también el negocio familiar de venta de sustancias estupefacientes que se llevaba a cabo en lo que era su domicilio.
El citado acusado admitió que vivía en la parcela y, especialmente, Soledad hizo también referencia a este extremo en el curso de su declaración. Así mismo, Dionisio asumió que eran de él las papelinas halladas, preparadas ya en bolsitas, dentro de la caja de caudales. No obstante, con propósito exculpatorio señaló que estaban destinadas a su propio consumo y al de su padre.
Finalmente, respecto de Marisol, los agentes la sitúan normalmente en la parcela donde vive su esposo, Dionisio. Se señala por los acusados que Marisol estaba separada de Dionisio y que no residía allí, acudiendo solamente de manera puntual para que su ex pareja viera a los niños comunes. Concretamente, la citada acusada dijo que solamente estaba allí los fines de semana.
No obstante, la declaración de los agentes se muestra creíble en todos los sentidos. Éstos no sólo sitúan a Marisol en la parcela con su esposo, residiendo en ella, sino que, en ocasiones, también abriendo el portón de acceso, como se puede desprender de las actas de vigilancia ratificadas en el acto del Plenario.
En definitiva, Marisol tenía en la parcela NUM015 de la DIRECCION001 su domicilio y en él no solo permitía sino que colaboraba en el tráfico ilícito de sustancias que en el mismo tenía lugar y del que también se lucraba pues tampoco esta acusada tenía actividad laboral alguna.
Por otra parte, incluso aunque se admitiera que no pernoctara allí todos los días, lo cierto es que estaba allí habitualmente conociendo necesariamente qué actividad ilícita tenía lugar en la citada parcela; actividad en la que ha quedado acreditado que participaba de manera activa. Es lógico y racional pensar que si Marisol no vivía allí, su oposición hacia la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes la hubiera situado fuera del lugar citado. Lejos de ello, los agentes la ubican en el lugar de los hechos de manera permanente.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado de la prueba pericial practicada, obrante en la causa, es cocaína, heroína y cannabis, tal y como consta en el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que obra a los folios 370 a 376 de las actuaciones, así como de valoración de dichas sustancias (f.499-500), informes que, como dijimos, no han sido impugnados.
El artículo 368 del Código, patente ley penal en blanco, requiere completarse con la legislación sobre drogas ilegales, fundamentalmente la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, cuyo artículo 2.1 dispone que 'a los efectos de la presente Ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establece'.
Ese Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, constituye el primero de los tratados internacionales que complementan y concretan la ley española. Y en el mismo, se incluyen, como anexos, cuatro listas de sustancias.
La heroína, la cocaína y el cánnabis se consideran, a efectos penales, estupefacientes, estando incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma.
En el presente caso ha quedado acreditado que los acusados traficaban con diversas sustancias, como cocaína, heroína y cannabis y una valoración conjunta de la actividad probatoria practicada permite llegar a la conclusión de que no se está ante unas ventas o actos de tráfico de carácter episódico o aislado sino que existe una prolongación temporal en la acción delictiva de la que se lucraban los acusados.
Como señalara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002, no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína, constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. De igual modo la heroína, sustancia con la que también traficaban los acusados, es igualmente perjudicial para la salud, tratándose de una droga incluso más nociva que la cocaína, atendido el hecho de que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a los de la heroína, conforme a los índices del Instituto Nacional de Toxicología.
Así mismo, entre otros efectos, se intervino en la vivienda del fondo izquierda; vivienda sita en la parcela NUM015 del Poblado de la DIRECCION001, varias plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso 1.666,260 gr. de marihuana, según resulta del informe pericial al que fue sometida la citada sustancia (muestra NUM032).
La marihuana es una sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud, tal y como de manera reiterada viene considerando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a todos los derivados del cannabis conforme a los Convenios Internacionales en la materia ratificados por España y que, a la vista de la actividad desarrollada en el acto del Plenario, ha de llegarse a la conclusión de que estaba destinada al tráfico.
Califica también los hechos el Ministerio Fiscal como un delito de pertenencia a grupo criminal, del art.570 ter.1 b) y último párrafo del CP y tal calificación se comparte por el Tribunal.
Se señala lo anterior porque a la vista de la doctrina Jurisprudencial, procede hablar de grupo criminal cuando concurren los siguientes requisitos: primeramente que nos encontremos ante una unión de más de dos personas y, en segundo lugar, que tal unión tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.
Es necesario, por lo tanto, que dicha finalidad delictiva no sea la comisión de un delito puntual, ya que en ese caso estaríamos ante un supuesto de mera participación. Por el contrario, es necesaria una finalidad delictiva plural, aunque no se requiere estabilidad duradera a esa unión de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de octubre de 2013, nº 719/2013 hace un estudio profundo sobre la diferencia entre grupo y organización criminal, haciendo referencia a la razón de ser de la punición autónoma de ambas figuras, que no sería otra que la lucha contra la criminalidad organizada.
La reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (EDL 2010/101204) , configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales'
La mencionada Sentencia en su Fundamento Jurídico VIGÉSIMO QUINTO, señala:
'Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP (EDL 1995/16398), señala que ' a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.
Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.
Así se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna 'alguna o algunas' de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada (...)
La Sentencia considera que el motivo de regulación de esta forma de delincuencia, constituyendo un tipo autónomo, se justifica en el plus de peligrosidad que añade la existencia del grupo criminal a las acciones de sus componentes.
En el mismo sentido el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 06-04-2016, nº 277/2016, rec. 10714/2015 con cita, entre otras, de la STS 576/2014, de 18 de julio de la que dice que constituye un excelente punto de referencia.
Más recientemente, en Sentencia de 16 de enero de 2018 (nº 15/2018, rec. 374/2017), el Tribunal Supremo hace nuevamente referencia a los elementos de la citada figura y, en el Fundamento Jurídico Segundo, confirma la condena por delitos de pertenencia a grupo criminal y tráfico de drogas, considerando la concurrencia de todos los elementos típicos, como son la concurrencia de varias personas, concertadas y con cierta vocación de estabilidad, reiteración de acciones constitutivas de delitos contra la salud pública, con coordinación y distribución de papeles entre los distintos implicados. En Sentencia de 18 de mayo de 2020 (nº 159/2020) condena por delito de pertenencia a grupo criminal, explicando desde la misma perspectiva la diferencia entre la organización y el grupo criminal. Conforme señala ambos tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Sin embargo, mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada -necesariamente ambos requisitos conjuntamente-, el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.
Así las cosas, es evidente que en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos del tipo que venimos analizando. De la prueba practicada es evidente que los acusados venían dedicándose concertadamente al tráfico de sustancias estupefacientes mediante la venta a terceros. No se trataba de una actividad puntual, sino que de las manifestaciones de los agentes se extrae que éstos pudieron comprobar, tras las vigilancias realizadas, que en la parcela nº NUM015 de la DIRECCION001 se venía traficando con sustancias dada la gran afluencia de personas que accedían a la misma. Hay que tener en cuenta que las incautaciones de sustancias a varios compradores se produjeron desde primeros de septiembre a primeros de noviembre de 2017, lo que implica que los actos de tráfico llevados a cabo por los acusados no se limitaban a la comisión de un delito concreto, sino que se trataba de una actividad delictiva concertada, duradera en el tiempo y llevada a cabo por más de dos personas.
Así, los agentes deponentes manifestaron en el acto de la Vista Oral que salían a abrir el portón de acceso indistintamente cualquiera de los varones, que permitían la entrada no sin antes verificar la inexistencia de policía por las proximidades, llevando a cabo, igualmente, labores de vigilancia a la salida de los adquirentes, estando las mujeres habitualmente dentro de la parcela.
Respecto a los papeles que cada uno de los miembros de la familia desempeñaba en el grupo, es indiferente tal distribución concreta de papeles para la aplicación de la figura. Lo cierto es que todos ellos se encontraban normalmente en la parcela que no dejaban sola en momento alguno, según el testimonio de los agentes. Es decir, vigilaban y regentaban el negocio y eran los únicos que permitían el acceso a terceros al interior de la parcela que, lejos de lo que los acusados trataron de acreditar, estaba completamente cerrada al exterior.
En el registro practicado en el domicilio de la calle DIRECCION002 NUM026, NUM027, en el dormitorio del citado acusado, se encontró un arma de fuego, concretamente la pistola semiautomática Star, modelo 'CK', n° de serie NUM033, calibre 635, con su cargador y seis cartuchos propiedad del acusado mencionado, que poseía sin guía de pertenencia, ni licencia de armas. La pistola encontrada estaba capacitada para el disparo, lo anterior sobre la base del informe que obra al folio 327 y sgtes de las actuaciones y que no ha resultado impugnado por las partes.
El delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1,1º del CP castiga la mera tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la tenencia, incluso eventual, de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi, entre otras, en la Sentencia de 14 de junio de 1991 EDJ 1991/6336 y en la Sentencia de 14 de mayo de 2003. Respecto del citado elemento de 'tenencia' éste consiste en el acto positivo de tener o de portar el arma, sin necesidad de ser utilizado, como en el caso enjuiciado acontece. Concurre en el acusado citado el elemento subjetivo o 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición.
Conforme la doctrina Jurisprudencial, y sobre la base de considerar el delito como un delito permanente, el Tribunal Supremo considera que nos encontramos ante un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, tratándose, según se viene manteniendo, de un delito de peligro abstracto. Es decir, el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, ya que solamente exige como elemento objetivo esa acción de tenencia. Sin duda, concurre en la conducta del acusado no solo el citado elemento objetivo sino también el elemento subjetivo o 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización (guía o licencia), con clara voluntad de tenerla a su disposición; intención que se desprende conforme a la lógica y a la experiencia de su propio comportamiento como es la tenencia del arma en su dormitorio, según resulta del acta del registro efectuado en el piso de la calle DIRECCION002 (cfr.f.44), tratándose de un arma con plena posibilidad de ser utilizado y con la munición correspondiente para hacerlo, tal y como resulta de la pericial no impugnada.
Como consecuencia de lo anterior se ha de afirmar la tipicidad de la conducta.
Por lo tanto, todos sabían y permitían que en el inmueble familiar se vendiese la sustancia citada, a cambio de lo cual todos obtenían beneficios del negocio ilegal de distribución, lo que implica una contribución necesaria a la realización del delito.
En definitiva, tanto desde la doctrina de los bienes escasos o bien desde la teoría del dominio funcional del hecho, todos ellos deben ser reputados como, al menos, cooperadores necesarios del delito contra la salud pública cometido.
Del delito de pertenencia a grupo criminal responden los acusados citados por los motivos a los que se ha hecho alusión respecto del delito de tráfico de drogas, añadiéndose al mismo un plus de gravedad de la ilicitud, como es que los acusados se concertaron todos conjuntamente para una más fácil comisión del delito, tratándose de una comisión delictiva no acotada en el tiempo y orientada a la ejecución indeterminada de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.
Del delito de tenencia ilícita de armas responde el acusado Alejo en concepto de autor, habiéndonos de remitir a lo anteriormente expuesto en la presente resolución para afirmar su autoría.
El primero al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 1 de marzo de 2010, entre otros, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión, cumplida con fecha de extinción el 7 de julio de 2017.
Bernardino fue condenado también por sentencia de fecha 1 de marzo 2010, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años un día de prisión, por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de un año y seis meses de prisión, cumplida con fecha de extinción el 9 de enero de 2015 (f.233 a 237).
Respecto de la circunstancia de dilaciones indebidas solicitada por la defensa, señalar al respecto que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, ha venido reconociendo eficacia en la sentencia penal a la violación del derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas mediante la apreciación de la concurrencia de la atenuante mencionada para compensar el perjuicio producido al acusado por la indicada vulneración del citado derecho; constituyendo la dilación indebida un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable; debiéndose tener en cuenta para valorar la existencia de dilaciones indebidas los siguientes factores: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (cfr. STS de 7 de noviembre de 2007, entre otras)
Pues bien, en el presente caso, las defensas que han invocado la atenuante citada no han señalado los plazos de paralización sobre los que fundamentan la solicitud de la misma. Hay que tener en cuenta que el mero transcurso del tiempo entre la instrucción, el juicio oral y la sentencia, sin hacer mención alguna a las concretas incidencias que pudieran suponer una falta de justificación del tiempo transcurrido, no implican que concurran los requisitos de la atenuante antes citada.
No hay que olvidar que el Código Penal, a la hora de aplicar la atenuante simple, señala la necesidad de que la dilación sea de carácter extraordinario y, revisadas las actuaciones, no es posible entender que se haya producido en el presente caso una dilación que pueda entenderse como extraordinaria. La propia complejidad del proceso con múltiples investigados y siendo plurales las diligencias a practicar, habiendo sido dos los recursos planteados por las partes resueltos por la Audiencia Provincial (Sección 5ª), son circunstancias todas que impiden apreciar la atenuante invocada.
En definitiva, considera la Sala que no se han producido en las presentes actuaciones paralizaciones superiores al año durante las que no haya tenido lugar el dictado de ninguna resolución de contenido material, sino que el procedimiento ha ido avanzando regularmente y ello implica, como decimos, la imposibilidad de aplicar la mencionada atenuante.
Por la defensa de Bernardino se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción.
Hay que partir de la idea de que el art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Desde esta perspectiva hay que tener en cuenta que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, por lo que no es posible solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser adicto a sustancias de abuso, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes (en ese sentido cfr. STS 129/2011 de 10 de marzo con cita de las SSTS 6 de octubre de 2000; 25 de abril de 2001 y 12 de junio de 2002).
En las presentes actuaciones consta informe del SAJIAD, de fecha 12 de abril de 2021, en el que se indica que el citado acusado tiene patrones compatibles con un consumo perjudicial de alcohol y cocaína que, a raíz de su última salida de prisión (2014), compensa con el consumo heroína para equilibrar sus efectos euforizantes. Se acompaña el informe con una serie de analíticas de muestras con recogidas actuales y antiguas que acreditan un consumo permanente a lo largo del tiempo y activo.
Ninguna duda tiene la Sala de que, como decimos, el citado acusado muestra una historia de consumo antiguo y actual acreditada sobre la base del informe señalado. Sin embargo, más complejo es establecer si ese consumo tiene entidad por sí para que, sobre el mismo, pueda considerarse disminuida la capacidad de culpabilidad del acusado en relación con el delito cometido, y ello considerando la entidad del mismo que supera los casos en los que la comisión del delito de tráfico de drogas se lleva a cabo con la principal finalidad de financiar consumo inmediato propio. Sin embargo, el modo de comisión del delito de tráfico de drogas en el presente caso, en el que los acusados estaban concertados para llevar a cabo una actividad de tráfico de estupefacientes de manera más o menos estable en el tiempo que les reportaba un beneficio económico elevado, como se desprende de la cantidad de dinero hallado en su poder, impide considerar acreditado que exista una disminución en la capacidad volitiva del citado acusado para hacer frente a una necesidad acuciante de consumo de tóxicos. Como se decía, se trata de un delito previamente concertado y con cierta vocación de permanencia en el tiempo que, en opinión del Tribunal, cuya comisión no puede vincularse de manera inmediata con el consumo de sustancias de abuso por parte del acusado, no concurriendo así, a juicio de la Sala, los requisitos para la aplicación de la atenuante ya que dicho consumo no puede entenderse como
Conforme a lo expresado procede aplicar a los acusados las siguientes penas: Por el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del art.368.1 del CP, procede imponer a cada uno de los acusados Alejo Y Bernardino, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia ( art.22,8ª CP) la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 5000 €.
A Soledad , Dionisio, Marisol y a Antonieta procede imponerles, a cada uno de ellos, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa 3500 euros.
Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del art. 570 ter. 1 b) del CP, procede imponer, a cada uno de los acusados, Alejo, Soledad, Antonieta, Bernardino y Dionisio la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.
Por el delito de tenencia ilícita de armas del art.564.1.1º del CP, procede imponer al acusado Alejo la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En la aplicación de las penas para el delito de tráfico de sustancias estupefacientes se ha considerado la gravedad de la ilicitud y de la culpabilidad por el hecho cometido.
Como se ha analizado a lo largo de la presente resolución, ha de atenderse a los efectos perniciosos de las sustancias a cuya distribución se dedicaban los acusados; distribución no ocasional siendo numerosas las personas que acudían a la parcela regentada por los acusados. Es evidente que el daño a la salud pública se incrementa en casos de plurales transacciones ilícitas, como ha resultado acreditado en el caso enjuiciado.
Esta gravedad de la ilicitud era necesariamente percibida por cada uno de los acusados, lo que implica una consiguiente mayor gravedad de la culpabilidad toda vez que la finalidad del comportamiento ilícito perpetrado en común era la importante ganancia económica a obtener a pesar de las funestas consecuencias que para la salud pública supone el consumo de estupefacientes.
Así las cosas, este Tribunal ha aplicado a Alejo y a Bernardino la pena del art. 368, primer inciso (sustancias que causan grave daño a la salud) en su mitad superior al concurrir en ambos la agravante de reincidencia (el margen de pena va de cuatro años seis meses y un día a seis años). Pues bien, dentro de ese margen penológico la pena de cinco años de prisión se considera proporcional a la conducta perpetrada por los motivos indicados.
Respecto de los demás acusados, no concurriendo en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad, se ha aplicado la pena en su mitad inferior (tres años a cuatro años y seis meses). Dentro de dicho margen la pena aplicada, tres años y seis meses de prisión, se considera proporcional por las mismas razones que impiden aplicar la pena en su mínimo legal.
En la tenencia ilícita de armas la pena impuesta a Alejo no es la mínima establecida en la ley, sin embargo en su determinación se ha tenido en cuenta que el acusado mencionado ya fue condenado por un delito de depósito de armas y municiones, lo que implica que la gravedad de la culpabilidad sea mayor, teniendo en cuenta que al tiempo de comisión de los hechos origen del presente procedimiento el acusado ya había cumplido condena, entre otros, por el citado delito de análoga naturaleza, sin que la pena ejecutada haya tenido efecto alguno en su ánimo. La perseverancia en el delito indica esa mayor gravedad de la culpabilidad que justifica la imposición de la pena por encima de su mínimo legal, aunque en la mitad inferior de la pena al no haberse solicitado agravante alguna por la acusación.
Así mismo se acuerda el comiso de las sustancias ocupadas, dinero y arma intervenidos a los que se dará el destino previsto en los arts.127 y 374 del código penal, y 338 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
El comiso se extiende en este caso al vehículo propiedad del acusado, Dionisio, BMW- ....RQD, Serie 5. Tal vehículo ha de estimarse producto de la ilícita actividad toda vez que ninguna otra actividad laboral se conoce del acusado citado capaz de producir renta para la adquisición del vehículo.
Respecto del otro vehículo decomisado, Seat León ....KHF, éste, conforme al escrito de acusación, no es propiedad de ninguno de los acusados sin que tal circunstancia se haya discutido en el acto del Plenario. Tampoco se ha acreditado en el acto del Plenario que cualquiera de los acusados lo utilizara, nada de esto ha sido debatido en el Juicio Oral.
En definitiva, no hay dato alguno para considerar ni que fuera adquirido con fondos del negocio familiar ilícito ni utilizado para la comisión o facilitación de los delitos toda vez que no figura como propiedad de ninguno de los acusados. Así las cosas no procede acordar el comiso del mismo debiendo procederse a la devolución de quien acredite su titularidad.
Fallo
Por el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, procede imponer al acusado Alejo la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros, a Bernardino, la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros.
A Soledad, Dionisio, Marisol y a Antonieta procede imponerles, a cada uno de ellos, por el delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa 3500€,
Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del art. 570 ter. 1 b) del CP, procede imponer, a cada uno de los acusados, Alejo, Soledad, Antonieta, Bernardino, Dionisio e Marisol, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.
Por el delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer al acusado Alejo la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así mismo, los acusados procederán al pago proporcional de las costas procesales causadas a su instancia, acordándose el comiso de las sustancias ocupadas, dinero y arma intervenidos, extendiéndose el mismo al vehículo propiedad del acusado, Dionisio, BMW- ....RQD, Serie, 5 cuyo comiso y uso provisional fue acordado en las presentes actuaciones; efectos todos a los que se dará el destino legal.
Respecto del vehículo Seat León ....KHF, cuyo comiso y uso provisional fue igualmente acordado judicialmente en las presentes actuaciones, procédase a su devolución a quien acredite ser su legítimo titular en el trámite de ejecución de Sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.