Sentencia Penal Nº 239/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 23/2006 de 28 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 239/06

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

D.Rafael del Río Delgado

MAGISTRADOS

D.Manuel Estrella Ruiz

Dª.Inmaculada Montesinos Pidal

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 12/06

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 23/2006

En Cádiz, a 28 de Septiembre de 2006.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Gregorio , nacido en Chipiona (Cádiz) el día 1 de febrero de 1984, hijo de Indelfonso y de María Carmen, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , vecino de Chipiona (Cádiz) en la calle Urano, que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentran en situación de libertad. Ha sido representado por la Procuradora DªMaria Fernández Roche y defendido por el Letrado D.José Juan Reina Caraballo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Dª Inmaculada Montesinos Pidal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 1.145,45 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día 25 de septiembre de 2006, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, el Ministerio Fiscal modifica la segunda de sus conclusiones en el sentido de considerar los constitutivos de un delito contra la salud publica del art.368,2 del C.P. y en la quinta solicita la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de 650 euros, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago, el resto de su calificación provisional la eleva a definitiva y la defensa eleva sus conclusiones a definitivas, considerando que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

UNICO.- Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la ciudad de Chipiona, el día 8 de junio de 2002 portaba en una bolsa de plástico, en el bolsillo interior de una chaqueta que llevaba puesta, 33 pastillas de MDMA (Éxtasis), con intención de trasmitirlas a terceros, siendo interceptado por agentes de la Guardia Civil a las 13.20 horas de ese día, cuando estaba rodeado de un grupo de jóvenes que montados en sus ciclomotores, formaban un corro alrededor de él, y en el momento en que los agentes se acercan al grupo, la mayor parte de los jóvenes huyen de forma rápida.

Además de las pastillas, el acusado portaba 70 €, procedente de anteriores transacciones.

El análisis de las mismas dio el siguiente resultado:

Un comprimido de forma octogonal.

32 comprimido de forma octogonal.

Y B): Metilendioximentanfetamina (MDMA).

Un comprimido.

Peso neto total estimado: 7,979 grs. (a razón de 0,24936 grs., peso medio unitario)

Valor económico:

11,57 €

370,70 €

Total: 381,81 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art.368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en grado de consumación y del que es autor el acusado según el art.28 del propio texto legal, ya que realizó el citado acto de posesión preordenada al tráfico tal como resulta de lo narrado en los citados Hechos.

Tiene establecido la doctrina del Tribunal Supremo que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, prueba circunstancial a la que debe recurrirse por cuanto, como recuerda la STS de 19 de noviembre de 1996 "el ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes".

El acusado reconoce que portaba en una bolsa de plástico en su chaqueta treinta y tres pastillas, si bien afirma que se las encontró en la arena y que no sabía con seguridad si eran de éxtasis así como que pensaba destinarlas a su propio consumo si efectivamente comprobaba que era tal sustancia, negando que las poseyera para traficar.

No obstante dadas las circunstancias concurrentes, esta explicación no parece veraz y por el contrario se infiere que tal posesión estaba destinada al tráfico. Una de tales circunstancias es la relativa a la cantidad. El acusado llevaba 33 pastillas de éxtasis, cantidad que excede del acopio razonable en un consumidor, extremo éste de ser consumidor, que, alegado por el acusado por primera vez en el acto del juicio, no ha quedado acreditado. En este sentido la cantidad de dieciséis comprimidos, inferior por tanto, fue tenida por preordenada al ilícito comercio en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1998 . Atendiendo al peso debe tenerse presente que el TS en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002 cifro el consumo medio diario en 480 mg y el peso total de las pastillas intervenidas ascendía a 7,979 grs.

Además se encontraba en zona que, según manifestaron los Guardias Civiles actuantes en prueba testifical, es zona de venta y consumo de drogas y en el centro de un corro rodeado de jóvenes en motocicletas que se fueron rapidamente cuando se apercibieron de la presencia de la Guardia Civil. El acusado llevaba las pastillas en una chaqueta, prenda que no suele usarse al medio día del mes de junio junto a la playa y se puso nervioso ante la presencia de la Guardia Civil especialmente cuando le piden que abra la cremallera de la chaqueta. Por último llevaba 70 € sin que conste la fuente de tal ingreso pues no esta acreditado que el acusado, como afirmo en el juicio, trabajaba aunque sin estar asegurado y acababa de cobrar.

Por tanto ha de tenerse por acreditado que el acusado poseía las pastillas con la intención de destinarlas al tráfico.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, que en su escrito de acusación consideró que los hechos constituían un delito contra la salud publica de droga que causa grave daño en la salud, en sus conclusiones definitivas alternativamente modifica su conclusión segunda en el sentido de considerar los hechos como un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, a la salud al no constar en el informe técnico el grado de pureza de las sustancias intervenidas.

El análisis de las pastillas concluye que su contenido es Metilendioximentanfetamina (MDMA) con un peso total de 7,979 grs, sin que conste la proporción o grado de pureza. El TS en sentencia de fecha 14-3-05 en un supuesto en el que el Ministerio Fiscal consideraba que ante la ausencia de análisis de la pureza de la sustancia incautada no es posible llevar a cabo la comparación de la cantidad intervenida con los parámetros exigidos por la Jurisprudencia sobre el umbral al partir del cual se considera la conducta típica razono: "En el "factum" se afirma que lo aprehendido resultó ser éxtasis (MDMA), con peso neto de 6,07 gramos y un valor en el mercado ilícito de 261,6 euros, y 12 pequeños envoltorios que contenían cocaína, con un peso de 2,7 gramos y un valor de 177,09 euros. Pues bien, tratándose de estas cantidades y teniendo en cuenta que la dosis mínima psicoactiva -a partir de la cual, según doctrina de esta Sala ratificada el pasado 03/02/05 , el organismo resulta afectado y consiguientemente se debe apreciar la existencia del delito-, se establece a partir de los 0,05 gramos para la cocaína y entre 0,02 y 0,05 gramos para MDMA, el argumento empleado vacía sencillamente de contenido la regla de experiencia para aceptar lo insólito como base de la decisión.

En primer lugar, porque no se trata de partir de una presunción en contra del reo cuando la experiencia contratada permite sostener que las denominadas papelinas habituales contienen la droga de abuso, junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, habiendo establecido la riqueza media el Instituto Nacional de Toxicología en porcentaje muy superior al de la dosis mínma psicoactiva (la dosis de abuso habitual oscila entre los 100 y los 250 miligramos en relación con la cocaína y los 20 y 150 en relación con MDMA); en segundo lugar, porque se trata en el presente caso, según el "factum", de 12 envoltorios de cocaína y 24 pastillas de MDMA, lo que significa que es preciso tener en cuenta la cantidad total intervenida de uno y otro estupefaciente, es más, estaríamos de acuerdo con los argumentos del recurrente y del Ministrio Fiscal si se hubiese incautado un solo envoltorio o un solo comprimido, en cuyo caso a falta de la constatación del principio activo sí podría tratarse de una presunción en contra del reo; en tercer lugar, la experiencia permite considerar que las papelinas intervenidas, aisladamente consideradas, contienen un porcentaje de principio activo superior a la dosis mínima psicoactiva, siendo verdaderamente insólitos aquellos casos en los que se haya comprado analíticamente que dicho porcentaje es inferior."

Mas contundentemente el TS en sentencia de fecha 27-6-05 razona "La no constancia del grado de pureza de la droga que es lo que parece que quiere poner de relieve el recurrente en este motivo 2º, en modo alguno puede servir para clasificar la sustancia de que se trate entre aquellas que causan o no grave daño a la salud, a los efectos de determinar las penas a imponer conforme el art.368 . Tal clasificación se hace en base a la naturaleza de la droga de que se trate. Así, por lo que se refiere al caso presente, las anfetaminas, conforme a reiterada doctrina de esta sala, son de las que sí causan tal grave daño (sentencias de 29.12.97, 29-1-98, 16-2-99 y 1-7-2003 , entre otras muchas) . Y lo mismo hay que decir respecto del éxtasis -MDMA- (sentencias de 27-9-94, 6-3-95 y 14-4-98 ) que es un derivado anfetamínico."

En consecuencia con el citado criterio del TS debemos concluir que la sustancia intervenida era de las que causan grave daño a la salud..

TERCERO.- Solicita la defensa de Gregorio con carácter subsidiario a la absolución que se aplique la atenuante analógica de dilaciones indebidas pues Idelfonso no declaro hasta transcurridos dos años desde que sucedieran los hechos, y tras presentarse el escrito de defensa el 14-10-05 no se señalo el acto del juicio hasta junio de 2006.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Este derecho es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En el presente caso los hechos acaecieron el 8-6-02, incoándose las diligencias el 7-2-03 fecha en que se acordó por el Juzgado de Instrucción la citación de Idelfonso para el día 12-3-03 a través de la Guardia Civil de Chipiona a fin de recibirle declaración, la cual comunica al Juzgado que entrego la citación a Gregorio , pese a lo cual este no se persono en tal fecha. Nuevamente se acuerda la citación para el día 1-9-03, no constando si se dio cumplimiento a la orden por la Guardia Civil, acordándose por tercera vez la citación para el 22-1-04 fecha en la que por fin se le recibe declaración como imputado. Por tanto el atraso en recibirse declaración a Idelfonso no es imputable al Juzgado de Instrucción y al menos en una ocasión, le es atribuible al acusado.

Tras presentarse el escrito de defensa el 14.10-05 se señaló el acto del juicio por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz para el 26-6-06 fecha en la que dicho Juzgado conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal se inhibió del conocimiento de la causa a favor de la Audiencia Provincial de Cádiz. Al respecto ha de señalándose que por la defensa del acusado no se cuestionó la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal ni el señalamiento del acto del Juicio por este Juzgado.

Existen por tanto dilaciones en la tramitación de la causa, que no revestía especial dificultad, si bien no imputables únicamente a los órganos jurisdiccionales competentes, por lo que no puede apreciarse la existencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

CUARTO.- La ausencia de antecedentes policiales y penales del acusado determinan que en aplicación del art. 66 del C.P . deba imponerse la pena de prisión y de multa en el mínimo legal.

QUINTO.- Las costas procesales se impondrán al responsable de todo delito o falta de lo descrito en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que condenamos a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 381,8 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEGUNDO.- Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en estas diligencias.

TERCERO.- Decretamos el comiso de la droga, dándose a tales efectos el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.