Sentencia Penal Nº 239/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 3/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 3/2009 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 3734/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CAREMNA CASTRILLO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 239/10

En Madrid, a tres de marzo de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de los de Madrid, seguida por un delito de contra la salud pública, contra Adoracion , nacida en Bajos de Haina (República Dominicana), el día 13 d enero de 1986 (hoy 24 años), hijo de Alfonso y de Genara, con domicilio en Santo Domingo (República Dominicana) c/ DIRECCION000 nº NUM000 y con Pasaporte Holandés nº NF NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada, representado por el Procurador de los Tribunales don Jorge Andrés Pajares Moral. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CAREMNA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a la acusada doña Adoracion sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96.000 euros y costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinada.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la Defensa de la acusada elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales. Concediendo la última palabra a la acusada, quien pidió perdón.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) Por la propia droga intervenida que aparece en el interior del cuerpo de Adoracion en las radiografías que se remitieron en el atestado policial.

b) Por el análisis y constancia de toda la cocaína intervenida una vez expulsada que aparece en los folios 27,28 y29 del procedimiento donde se recogen los análisis efectuados por la Agencia Española de Medicamentos, cuya cantidad y pureza fue aceptada por la propia acusada ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral a la prueba pericial toxicológica de los peritos de dicho organismo público. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 34 del procedimiento.

c) Por la declaración de los agentes de la Policía Nacional números NUM003 y NUM004 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Los agentes, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijeron ratificarse en las manifestaciones que figuraban en el atestado y a preguntas concretas del mismo explicaron que Adoracion solamente llevaba la cocaína en el interior de su estómago, que se había prestado voluntariamente a que se la hiciera la radiografía y que si habían intervenido había sido porque habían tenido sospecha de que Adoracion pudiera portar cocaína ya que se trataba de un vuelo de los que los agentes denominan "caliente" y porque no resultaron convincentes las explicaciones que la misma dio en el momento de ser interrogada. Adoracion les dijo a los agentes que venía a España a buscar trabajo.

d) Por la propia declaración, de confesión, de Adoracion . La misma declaró en el acto del Juicio Oral que conocía que traía el día 9 de mayo del pasado año 2008 las cantidades de cocaína que se han registrado más arriba. Adoracion explicó porqué había ingerido la cocaína de forma que sus manifestaciones resultaron concordantes con pruebas anteriormente reseñadas (los hechos objetivos consistentes en la aparición de la droga y la testifical de los agentes intervinientes).

e) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido aparte de por la propia declaración de la acusada por la documentación que aparece en la causa consistente especialmente en fotocopia de su pasaporte en donde aparece el documento de identidad de la niña Adoracion , nacida el 18 de abril del 2006 y por el resguardo del billete con el que viajaba Adoracion desde Santo Domingo a Madrid

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Adoracion no es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autora de este delito, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Adoracion . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. Adoracion debidamente informada de su derecho a no declararse culpable admitió la autoría de este delito sin ningún tipo de dudas y vacilaciones. Su confesión resultó concordante con todas las pruebas a las que nos hemos referido más arriba.

Alegó el letrado de la defensa de Adoracion que concurría en la actividad ilícita realizada por su cliente la circunstancia atenuante de confesión prevista en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal .

Pues bien esto no es así. El nº 4 del artículo 21 del Código Penal dice: "... La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades..." Esto significa que hoy día, desafortunadamente, no figura incorporado como atenuante el reconocimiento de los hechos posterior a la intervención policial, y que, por tanto , es un requisito específico para poder estimar dicha atenuante el que el reconocimiento de la imputación se haya llevado a cabo por el acusado con anterioridad al comenzar la intervención policial como tal. Tanto el agente masculino nº NUM003 como el agente femenino NUM004 que acudieron a este Juicio Oral como testigos fueron muy parcos en aportar información respecto a cuál pudo ser la actitud de Adoracion en los momentos previos a ser intervenida. Dijo el agente NUM004 que efectivamente Adoracion se prestó voluntariamente a que se le hiciera el reconocimiento radiográfico, y, a continuación el agente añadió que este siempre precisaba el consentimiento voluntario del imputado. Este dato, haber facilitado la intervención radiográfica no puede ser identificado con la confesión que exige esta atenuante.

Esta Sala, recogiendo alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido en ocasiones que el reconocimiento por parte de los correos de la cocaína del trasporte que estaban realizando, nada más comenzar la intervención policial, puede efectivamente, y en combinación con otros datos positivos constituir una circunstancia atenuante analógica de las previstas en el número sexto del artículo 21 del Código Penal en relación precisamente con los números 4º y 5º del propio artículo 21 del Código Penal .

Así aunque la rotundidad de la redacción de la circunstancia cuarta del artículo 21 del Código Penal impide aplicarla a aquellas personas que confiesan los hechos después de haber sido intervenidos, consideramos que el elemento moral positivo que tiene su reconocimiento, unido a la facilitación que aporta a su enjuiciamiento, ha de tener forzosamente una compensación atenuatoría.

Sin embargo, en este caso concreto no hemos podido apreciar en la actitud de Adoracion elementos claros de confesión y compensación por lo que tampoco hemos podido aplicarle esta atenuante analógica a la que nos acabamos de referir.

CUARTO.- Descartada la atenuación propuesta por el letrado recurrente la Sala considera valorable positivamente a los efectos de individualización de la pena el comportamiento de Adoracion en el momento mismo en el que fue intervenida por los agentes de la Policía Nacional en el Aeropuerto de Barajas. Lo valoramos a continuación junto con circunstancias de otra índole pero también con efecto de atenuación en el proceso de individualización de la pena que expondremos a continuación.

Nos encontramos con que ya de por sí el mero hecho de este tipo de transporte, tragar droga y mantenerla en el estómago durante más de 24 horas, es indicativo de la situación objetiva de necesidad y pobreza en que se encuentra este colectivo humano que realiza estos correos, a quien las organizaciones de tráfico de cocaína escogen para realizar estos transportes pues difícilmente podrían encontrar otro tipo de personas que realizarán una actividad tan peligroso para su propia vida.

A partir de esta necesidad objetiva que se deduce, por tanto, en la mayor parte de casos de las personas que realizan transporte de bolas o óvulos de cocaína en el interior de su cuerpo observamos en este caso concreto la difícil situación económica de Adoracion quien podrá dejarse tentar por la oferta de un trabajo en España para sufragar los gastos de la crianza de una niña de dos años, aparentemente solo a cargo de la madre, puesto que la niña solo lleva su apellido.

A todo ello añadimos, tal y como dijo el letrado de la defensa en el acto del Juicio Oral que, efectivamente la cantidad de droga transportada no puede ser el único elemento a tener en cuenta para valorar la culpabilidad de los acusados. El Ministerio Fiscal maneja unos baremos de años de condena según la cantidad transportada que entendemos no permiten una correcta individualización de la pena. Efectivamente la cantidad puede ser importante, pero sólo como un elemento más y en absoluto determinante para, de conformidad con el artículo 66 de Código Penal evaluar el alcance del delito cometido, pero es que además, en este caso, la cantidad que transportaba Adoracion reducida a su pureza alcanzan sólo el peso de 276 gramos. También hemos tenido en cuenta la falta absoluta de antecedentes policiales o penales de Adoracion . Así y por todas las anteriores consideraciones le imponemos una pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Adoracion , como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 96.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 3.000 euros impagados y costas.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a la condenada la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.