Sentencia Penal Nº 239/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 75/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda

ROLLO DE APELACIÓN N. 75/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 50/10

JUZGADO DE LO PENAL 11 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.239

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Magistrados

Málaga, a 12 de abril de 2011

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 50/10 procedentes del Juzgado de lo Penal 11 de Málaga seguidos por delito de Calumnia contra Maximino , en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Carlos González Olmedo y defendido por el Letrado don Rafael Caro Moya, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte, como acusador particular, Prudencio , representado por el Procurador don Santiago Suárez de Puga Bermejo y defendido por el Letrado don Alfredo Herrera Rueda.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 9-11-10 sentencia que, considerando probado que: "El 28 de marzo de 2007 en la página web http:www.extraconfidencial.com se publicó la siguiente noticia bajo el titular La empresa del concejal de urbanismo, proveedora del ayuntamiento, " Prudencio alias " Cabezon ", concejal de urbanismo, obliga a los promotores urbanísticos de la zona a comprar material de interiores , de la empresa que , con sus hijas, regenta en el Polígono la Vega de ese municipio , para así poder obtener licencias de construcción".

En el mismo artículo, tras encabezar la información con el titular: "Fuenpladec, una facturación superior a los dos millones de euros durante 2005", subrayan que:

"El día 4 de Enero de 2002, los cargos de administradores que ocupaban Mariola y su padre Prudencio, fueron revocados, y la primera fue nombrada administradora única. El 8 de Febrero de 2006 , según consta en el Registro Mercantil de Málaga, se designó como apoderada a Silvia . Cinco meses después , el 25 de julio, la sociedad aumentó su capital de 3.125.203 euros a 9.435.698 euros, al tiempo que también era nombrado apoderado Prudencio, actual responsable de Urbanismo del Ayuntamiento de Mijas".

Por otra parte, el pasado día 24 de mayo, cinco días antes de celebrarse las elecciones municipales, el mencionado medio de prensa publicó:

"Según informó extraconfidencial.com el pasado 28 de marzo , Fuenpladec, la empresa de Prudencio alias " Cabezon ", levanta actualmente varias promociones de viviendas en Marruecos por un importe Superior a los 3005.060 euros. Los rumores en el municipio malagueño coinciden: estas obras podrían estar realizándose "en las localidades de Casablanca y Marrakech", y por esta vía, según numerosas fuentes , "podrían haber blanqueado más de mil millones".

finalizó con fallo que reza: "Que debo condenar y condeno a Maximino como criminalmente responsable de un delito de calumnias sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Igualmente indemnizará a Prudencio en la cantidad de mil euros."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del condenado fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 205 y 206 del Código Penal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es Ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- En relación con la alegación previa, que se dirige a este órgano, sobre un error de la Sentencia en la identificación del querellante, hemos de recordar al recurrente que corresponde al órgano de instancia aclarar, en su caso, sus propias resoluciones. En cualquier caso, dado que admite que en "las actuaciones se acredita sin duda alguna" que el querellante es Prudencio y no su hija, ninguna aclaración resulta necesaria ni , desde luego, ello ha podido afectar a su Derecho al recurso.

SEGUNDO.- Este Tribunal no alcanza a comprender los argumentos relativos al segundo de los motivos del recurso -error en la valoración de la prueba-, por cuanto se critica que el Juzgador de instancia haya podido llegar a la conclusión fáctica cuya modificación se pretende con el respaldo único de la declaración de la hija del querellante.

Con independencia de que, más que a error en la valoración, parece referirse el motivo a la insuficiencia de la prueba y, por tanto, a la posibilidad de que se haya conculcado la presunción de inocencia, entendemos que el hecho nuclear de la imputación lo constituye la publicación en un periódico digital -a través de Internet, pues- de ciertas afirmaciones , lo que ha sido acreditado, no por medio de la declaración de la hija del querellante, sino por el propio reconocimiento del apelante, que es el director de la publicación.

Otra cuestión -la fundamental- es que el contenido de lo publicado pueda integrar el delito de calumnia por el que ha sido condenado, cuestión a la que se refiere el primer motivo del recurso, deducido por infracción del tipo legal.

TERCERO.- En relación con los términos en que ha sido planteado el que, a la postre, es único motivo del recurso, debemos traer a colación por medio de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 192/2001 , de 14 febrero, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Dice, en efecto, dicha Resolución que "Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 104/1986, 107/1988, 51/1989 y 204/1997 ) la sentencia que resuelva la acusación formulada por delito de calumnia debe ponderar y resolver el conflicto latente ordinariamente en cada uno de estos procesos entre el derecho al honor y la intimidad y el Derecho a la libertad de expresión e información.

En efecto cuando con ocasión del ejercicio de los Derechos fundamentales a la libertad de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 de la Constitución Española, resulten afectados otros Derechos, como sucede concretamente en este procedimiento con el Derecho al honor , el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión, información y defensa.

Como criterios fundamentales que han de tomarse en consideración para la realización de dicha ponderación, cabe señalar los siguientes conforme a la propia doctrina del Tribunal Constitucional:

Primero: El valor preponderante de las libertades garantizadas en el art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión conasuntos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan , en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces un máximo nivel de eficacia justificada frente a los Derechos garantizados por el art. 18.1 CE en los que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legitimidad democrática ( SSTC 107/1988 ; 51/1989 ; 172/1990 ; 3/1997 y 204/1997 ).

Segundo: El Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los Derechos reconocidos en el art. 20 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos).

Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas así como de aquellas manifestaciones que contravengan otros valores constitucionales o Derechos fundamentales, como la igualdad, la dignidad o el Derecho a la intimidad.

Tercero: Los pensamientos , ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de veracidad ( SSTC 107/1988 y 204/1997 ).

Cuarto: Por lo que se refiere a los límites de la crítica , como manifestación de la libertad de expresión y opinión, es doctrina reiterada la de que el ejercicio de la libertad de expresión -también el Derecho a la información- no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes , injuriosos o vejatorios que exceden del Derecho de crítica y son claramente atentatorios para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el Derecho al insulto ( SSTC 105/1990, 85/1992, 336/1993 , 42/1995, 76/1995, 78/1995, 176/1995 y 204/1997 ).

Quinto: En relación con el requisito de veracidad de la información, el Tribunal Constitucional rechaza tanto su identificación con la objetividad ( STC 143/1991 ), como su equiparación con la "realidad incontrovertible" ( STC 41/1994 ), que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados ( STC 143/1991 ).

Considera el Tribunal Constitucional que cuando la Constitución requiere que la información sea veraz , no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así , de la garantía constitucional a quien, defraudando el Derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente , ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre , de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del Derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio ( SSTC 6/1988 y 28/1996 ).

Sexto: Respecto de la naturaleza, extensión , contenido y límites del deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado, el Tribunal Constitucional considera que se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas ( SSTC 6/1988, 171/1990 , 219/1992, 41/1994, 136/1994, 139/1995 y 28/1996 ). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística ( SSTC 219/1992, 240/1992 y 28/1996 ) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate ( STC 240/1992 ).

Séptimo: El nivel de diligencia exigible adquirirá «su máxima intensidad», en primer lugar, «cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere» ( S.S.T.C. 240/1992 , 178/1993[RTC 1993178 ] y 26/1996 [RTC 199626]), criterio al que se añade el del respeto al Derecho de todos a la presunción de inocencia ( SST.C. 219/1992 y 26/1996 ) y al que se suma el de la «trascendencia de la información», en un doble sentido pues si bien dicha trascendencia debe aconsejar un mayor cuidado en la contrastación ( SS.T.C. 219/1992 y 240/1992 ) , apunta también a la mayor utilidad social de una menor estrechez en la fluidez de la noticia.

Octavo: Constituye, por último, criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que «los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus Derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el Derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora , en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personas públicas» ( SSTC 171/1990 , 173/1995 y 26/1996 )".

CUARTO.- En el caso que se somete a nuestra consideración, al recurrente le son imputables dos afirmaciones fundamentales que tuvieron, como noticia, difusión a través de la publicación digital que dirige.

Según la primera , el querellante, concejal de urbanismo y partícipe mayoritario de una sociedad que explota un negocio de suministro de material de construcción, obligaba a los promotores urbanísticos a comprar en su empresa el material de interiores para obtener licencias de construcción, esto es , debían aquellos contribuir a la buena marcha de su negocio si querían acceder a dicho título administrativo.

Sin necesidad de mayor explicación, fluye por si mismo el encaje de la conducta imputada en la letra del artículo 419 del Código Penal en tanto Prudencio estaría solicitando y recibiendo un favor de tipo económico a cambio de poner lo que de su parte fuese preciso para el logro de las licencias.

Conforme a la segunda, la sociedad dominada por el querellante, Fuendaplec, estaba llevando a cabo algunas promociones en Marruecos y por esta vía "podrían haber blanqueado más de mil millones".

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta , estamos ante un asunto de interés general y en el ámbito de la libertad de información de modo que ésta debía ser veraz. Como hemos visto, en tal supuesto se exige un específico deber de diligencia por parte del informador, quien debería haber sometido a contraste los hechos publicados con datos objetivos , resultando inexcusable en el caso el recabar información de las propias empresas constructoras.

No solo el apelante no ha acreditado haber realizado algún tipo de comprobación, sino que, afirmando el cohecho, a continuación, insinuaba cual podría ser el destino del dinero ganado mediante ese delito: "podrían haber blanqueado más de mil millones" invirtiendo dicho dinero en determinadas promociones puestas en marcha en Marruecos. La circunstancia de que en este caso se emplease el condicional como expresión de la posibilidad no desdice sin embargo la rotundidad de la primera afirmación, con la que la segunda guardaría una inconfundible relación por cuanto el cohecho sería del delito antecedente necesario para permitir la existencia en Derecho del delito de blanqueo.

Estamos, no ante afirmaciones puramente erróneas, sino ante la transmisión de simples rumores , de meras insinuaciones, de noticias gratuitas o infundadas en suma.

No obsta a esta conclusión el que otra resolución judicial dictada por un Juzgado de Instrucción, Resolución que obra en los folios 194 y siguientes, hubiese concluido con el sobreseimiento del caso seguido por la publicación de igual noticia en relación con otras entidades pues, como allí se dice de manera clara (segundo párrafo del fundamento cuarto), la afirmación relativa al blanqueo no hace referencia a los querellantes en ese otro proceso, sino únicamente a Fuenpladec , la sociedad del aquí apelado.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

QUINTO.- Por lo que respecta a la prueba del daño moral, que la defensa del recurrente niega, se ha de recordar que, conforme expone la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 31-5-00 (RJ 5089), "la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades , sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria no lo es si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral -( S. 21 octubre 1996 [RJ 1996 , 7235]), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15 febrero 1994 [RJ 1994, 1308]), que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( S. 3 junio 1991 [RJ 1991, 4407]), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( S. 14 diciembre 1993 [RJ 1993, 9886]), o no se admita la indemnización compensatoria o satisfactoria por falta de prueba (19 octubre 1996 [RJ 1996, 7508]). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( SS. 23 julio 1990 [ RJ 1990 , 6164], 29 enero 1993 [ RJ 1993, 515], 9 diciembre 1994 [RJ 1994, 9433 ] y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 (RJ 1993, 515 ) y 9 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 9433). Cuando el daño moral emane de un daño material, o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur" o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 [R.J. 1994 , 925 ] y 11 marzo 2000 [RJ 2000, 1520]), no es exigible una concreta actividad probatoria".

Como consecuencia, y dado que los mismos hechos probados ponen de manifiesto el efecto que sobre la consideración de la persona afectada ha tenido la noticia publicada, no es exigible mayor prueba que la tenida en consideración por el Juzgador de instancia que , por lo demás, ha moderado significativamente la cuantía que como indemnización se ha establecido.

El motivo y con él el recurso, han de ser desestimados.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto ,

Fallo

1- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Maximino contra la Sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente confirmándola de igual modo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el magistrado ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-