Sentencia Penal Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 83/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 83/12

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca

Proc. Origen : Procedimiento Abreviado nº 364/11

SENTENCIA núm. 239/12

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ Y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE , ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 83/12 , en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Daniel como autor responsable de un delito de AMENAZAS leves en el ámbito familiar precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por plazo de DOS AÑOS Y SEIS MESES, por PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 METROS y COMUNICARSE por cualquier medio con Lucía por tiempo de DOS AÑOS y SEIS MESES; y como autor de UNA FALTA DE INJURIAS a la pena de 5 DIAS"

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Ángel Daniel actuando como Procurador en su representación Dª JUANA MARIA SERRA LLULL , con asistencia Letrada de D. LLORENç SALVA; siendo parte apelada: Lucía actuando como Procurador Dª ANA MARIA CRESPI TORTELLA, con asistencia Letrada de Dª MERCEDES LACASA.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Lucía y el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DIAZ SASTRE.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia de instancia, que se aceptan.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que condena a Ángel Daniel como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar y una falta de injurias, se alza el recurso de apelación ahora analizado en el que se alegan formalmente como motivos de impugnación, los siguientes:

a) indebida aplicación del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal en relación al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española . Bajo dicho motivo y tras aceptar los hechos declarados probados, estima que efectuar unas manifestaciones a un familiar de la víctima, sin que ella estuviera presente y de las cuales tuvo noticias días después, no constituye delito de amenazas al no dirigirlas a una persona concreta y menos al sujeto pasivo requerido por el tipo penal.

b) Indebida aplicación del artículo 171.4 y 171.5 del Código Penal en relación con la presunción de inocencia por inexistencia del dolo específico requerido consistente en ejercer presión sobre la víctima, no del ánimo intimidatorio en la conducta desarrollada por el acusado.

c) Alternativa y subsidiariamente, se invoca desproporción de la penalidad impuesta. Inobservancia de la atenuación de dilaciones indebidas ni de lo establecido en el artículo 49 del Código Penal . Se argumenta que en la sentencia no se han considerado las circunstancias reales ocurridas ni las personales del acusado, el lapso de tiempo inerte destacable dado que la denuncia es de 11 de abril de 2.008, se practica la última diligencia de investigación el 13 de marzo de 2.009 y no es sino hasta el 8 de junio de 2.010 cuando se dicta Providencia teniendo por personada a la Acusación Particular, siendo el 25 de febrero de 2.011 cuando se apertura Juicio Oral. Además, nada se dijo en el acto de juicio oral sobre la posibilidad de aplicar el artículo 49 del Código Penal (trabajos en beneficio de la comunidad) y sobre todo, estima que la aplicación de la medida de alejamiento se extralimita, dado que tendrá que abandonar el pueblo, en cuanto lugar de empadronamiento.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que nos encontramos con que se utilizan simultáneamente las alegaciones de error valorativo de la prueba (pese no explicitarse) y vulneración del principio de presunción de inocencia, cuando es contradictorio aunar en un mismo recurso argumentaciones que, en gran medida, son antitéticas, pues, mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo; conclusión que se configura como presupuesto negativo para propiciar la estimación del apartado en el que se formula la otra censura, al permanecer inalterado el relato fáctico de la combatida.

Prescindiendo de este desenfoque inicial, es preciso advertir cuál es el auténtico sentido de la presunción de inocencia. Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" ( art. 741 L.E.Crim ), formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que abogue en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concertar en el proceso.

Así, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto, procede mantener el relato de hechos contenido en la recurrida habida cuenta de que, la conclusión fáctica alcanzada se asienta adecuadamente en el resultado que ofrecen los medios probatorios practicados circunscritos a diversa prueba personal, como son las declaraciones del acusado, la testifical de Lucía (víctima), la de lOS testigos Ángel Daniel y Jacinta junto más prueba pericial, cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia ante el que se ha desarrollado el plenario, dificultándose en grado sumo que el Tribunal de apelación pueda corregir la apreciación del mismo en lo relativo a la valoración de esta prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no constatar un error palmario en la valoración del material probatorio que se evidencie de la confrontación con otras pruebas.

TERCERO.- En una motivada resolución, la Juzgadora razona sobre todas y cada una de las pruebas personales practicadas en inmediación y sobre todo la de la denunciante que ha sido analizada con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que la tenga por veraz y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

En el caso, partiendo de la negación de los hechos por parte del acusado, la víctima Lucía relató que el día 29 de marzo su primo Ángel Daniel acudió junto con su esposa a su domicilio a llevarle un regalo a su hija que hacía la comunión y que el acusado, mientras ella estaba en la cocina, empezó a decirle a su primo "todavía matan a pocas mujeres, que no iba a separarse de él, que era más barato matarla y que no tendría a las niñas porque estaría bajo tierra". En relación al otro episodio de día 6 de abril, que le montó la historia con frases como "eres una puta, hija de puta, no sirves para nada, eres una cerda etc", las frases recogidas en el escrito del Ministerio Fiscal, que estaban presentes Jacinta y su suegra.

Ángel Daniel , en el acto plenario manifestó que el acusado le hizo un comentario, el reflejado en el escrito del Misterio Fiscal pero que no lo oyeron ni su mujer ni Lucía ; que una vez se separaron se lo comentó a ellas.

Por su lado Jacinta , corroboró el hecho relatado por Lucía en cuanto a las frases proferidas el día 6 de abril en su casa, le llamó "guarra", no oyó que le dijera "puta".

En cuanto a la pericial, obra en las actuaciones, Informe Psicosocial, debidamente ratificado en el plenario, en donde se reseña que Lucía presenta alteraciones somáticas y emocionales compatibles con la vivencia de una situación de maltrato psicológico prolongado.

Atendida la práctica de dicha prueba, no habiéndose discutido por el recurrente que la misma contenga ningún elemento que haya sido obtenido de manera ilegal -prueba ilícita- y, tampoco, que la prueba no se haya practicado en el plenario bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa -prueba existente-, es por lo que concurriendo medios de prueba de signo incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, no habiéndose vulnerado la presunción de inocencia que le amparaba, el primer motivo del recurso debe fenecer.

CUARTO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, la Sala estima acertada la de incardinar la conducta desplegada por el acusado en un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , atendido al contenido estricto de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Así, aunque el receptor sea un tercero, el delito se consuma con la llegada del "anuncio" a su destinatario, bastando con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima y en este sentido a la vista de las declaraciones prestadas en el plenario por Ángel Daniel reveladoras de que las amenazas que vierte el acusado hacia su ex mujer, llegaron al conocimiento de su destinataria y dado que no se exige la producción de la perturbación anímica perseguida por el autor, es por lo que la Sala estima que la conducta desplegada por el acusado integra el supuesto de hecho de amenaza leve descrito en el art. 171.4 del Código Penal , por lo que el recurso debe ser desestimado en estos extremos.

QUINTO.- En el apartado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el recurrente con ocasión del recurso, pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas "de oficio" en esta alzada, obviando todos y cada uno de los trámites procesales que rigen el procedimiento abreviado. Así ha de partirse de la consideración de que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en ningún momento fue invocada en la instancia, ni en el escrito de defensa, el cual se limita al formulismo "negados los correlativos del Ministerio Fiscal" y menos aún en el trámite de conclusiones definitivas orillando en todo momento la concurrencia de la eximente que pretende su aplicación en esta alzada.

Lo que no puede obviar el recurrente es que la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pueden invocarse en el trámite procesal que a uno se le antoje, sino que tienen su momento que es el de las conclusiones definitivas, caso contrario se causa indefensión a la contraparte que no ha podido efectuar alegaciones en el sentido interesado y no haber sido sometido a debate por las partes en el momento del plenario.

Recuérdese que únicamente cabría invocar "ex novo" en esta alzada una atenuante no postulada en la instancia cuando los presupuestos fácticos de tal circunstancia aparezcan claramente dibujados en la declaración de hechos probados, lo que aquí no acontece.

Por todo lo expuesto, y habida cuenta de que ni al elevar a definitivas sus conclusiones se interesó la apreciación de dicha circunstancia modificativa de responsabilidad ni siquiera fue objeto de debate en el plenario, procederá desestimar el motivo.

SEXTO.- Impugna la parte apelante el juicio de punibilidad contenido en la sentencia tanto respecto la duración de la pena privativa de libertad, fijada en diez meses de prisión, como respecto la distancia de 500 metros en que se fija la prohibición de aproximación, impidiendo que pueda el acusado pueda vivir en la localidad.

En este punto, la Sala, ciertamente estima que la pena de prisión impuesta (diez meses de prisión) excede de la mínima legal que correspondería -nueve meses y un día-, sin que conste el motivo de imponer tal sanción, al expresarse únicamente, "dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". La consecuencia de esta omisión es la imposición de la pena en su mínimo legal. Ello comporta la estimación de este motivo del recurso y la revocación parcial de la Sentencia dictada en este único extremo, debiéndose mantener por imperativo legal, la medida de alejamiento impuesta en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el 48 del Código Penal .

SEPTIMO.- En cuanto a que subsidiariamente se la imponga como pena alternativa a la prisión, trabajos en beneficio de la comunidad, pronto se advierte que ello no puede merecer acogida. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal en su redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, los trabajos en beneficio de la comunidad no pueden imponerse sin el consentimiento del penado, de manera que requieren el expreso y personal consentimiento de éste para su imposición, planteándose en consecuencia la exigencia ineludible de obtener su consentimiento antes del dictado de la sentencia, porque dado su régimen legal, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento, la eventualidad de que el penado se negase después a prestarlo, podría dar lugar a que el hecho quedase impune, al no establecerse por el legislador una responsabilidad personal subsidiaria caso de su incumplimiento al modo de la prevista para la pena de multa en el artículo 53 Código Penal .

Por otra parte no cabe la imposición de penas alternativas ni de forma condicionada para el caso de que el penado no consintiere los trabajos comunitarios, lo que lleva a concluir que no es posible imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad si no media el previo, expreso y personal consentimiento del penado para ello, acudiéndose entonces a la pena que como alternativa figure en el tipo junto a la de trabajos comunitarios, que en este caso es la de prisión.

En el presente caso, ni la defensa del acusado, en conclusiones definitivas, interesó la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que, obvio es que no habiendo sido preguntado por ello ni por su defensa ni por el Juzgador, no puede serle impuesta en sentencia tal pena solicitada con ocasión del recurso; todo ello sin perjuicio de la posible sustitución en ejecución de sentencia de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad si prestare el acusado consentimiento y si resultare procedente a juicio del Juez de la ejecución penal.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim ., las costas procesales de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. JUANA MARIA SERRA LLULL en nombre y representación de Ángel Daniel , contra la Sentencia nº 43/2012 dictada el 3 de febrero de 2.012por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Palma en el Procedimiento Abreviado 364/2.011, y, en consecuencia se REVOCA LA MISMA EN EL UNICO SENTIDO de establecer que la pena de prisión impuesta será de 9 meses y 1 día, confirmándose íntegramente el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.