Sentencia Penal Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 55/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 55/2011

PREVIAS 768/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 239/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCE JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a tres de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 768/2011, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Vidal , nacionalizado en Guinea, nacido el día NUM000 /84 , hijo de Hamary y de Marian, con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM001 , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, indocumentado, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 24/02/2011 a 26/02/2011 y desde el día 25/05/2012 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el Letrado D. JAUME PIÑOL ALENTÀ . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP (de los que causan grave daño a la salud), de los que era responsable criminalmente en concepto de autor el acusado conforme a lo dispuesto en los art. 27 y 28 del CP . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duracion de la condena y encontrandose en situación irregular, su expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo por plazo de 10 años, conforme a lo establecido en el art. 89 del CP , así como el pago de una multa de 70 euros que en caso de impago deberá sustituirse por 5 días de privación de libertad, conforme a lo establecido en el art. 53.2 del CP . Costas procesales.

Sobre el dinero incautado -6 euros- , el teléfono y la sustancia intervenida, procedase conforme a lo establecido en los art. 127 y 374 del CP .

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones definitivas el ministerio fiscal las modificó en el sentido de que el valor de la sustancia intervenida era 24' 55 Euros.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Vidal , mayor de edad, el día 23 de febrero de 2011, sobre las 19:35 horas, se encontraba en la c/ Boters de Lleida, en la que contactó con Alberto , al que entregó algo que se sacó de la boca a cambio de dinero, todo lo cual fue observado por el agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 , el cual formaba parte del equipo de vigilancia establecido en la zona, tras las informaciones recibidas en relación con la posible compraventa de sustancias estupefacientes en la misma.

Alberto abandonó el lugar en dirección a la C/ Cervantes y al llegar a la C/ Murcia se introdujo en el interior del vehículo marca Renault, modelo Clío, con matrícula W....IW , dirigiéndose con el mismo hacia la C/ Assalt, siendo finalmente interceptado por los agentes con tip NUM003 y NUM004 , a quienes había dado aviso el agente NUM002 , en la C/ Camp de Mart, portando el Sr. Alberto dos envoltorios de plástico en su mano derecha conteniendo una sustancia que posteriormente analizada arrojó un resultado de 0,30 gramos de heroína con una pureza del 12,3%.

Al día siguiente, el 24 de febrero de 2011, sobre las 17:00 horas, el acusado contactó en la C/ Darrera de Sant Martí con un individuo que no pudo ser identificado, entregándole al mismo algo que se sacó de la boca a cambio de dinero, siendo observada dicha operación por los agentes NUM002 y NUM004 , los cuales no pudieron interceptar al presunto comprador, quien abandonó el lugar al apercibirse de su presencia, siendo finalmente detenido el acusado, en cuyo poder se halló la cantidad de seis euros distribuidos en un billete de 5 euros y dos monedas de 50 céntimos, y en uno de los bolsillos del pantalón un teléfono móvil marca Sony Ericson.

La droga intervenida a Alberto podía alcanzar un valor de 24,55 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, consistentes en las declaraciones del acusado y de los testigos comparecientes, así como la periciale y documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal sostiene acusación.

El tipo delictivo contemplado en el art. 368 del CP requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

El acusado ha venido negando los hechos a lo largo de todo el procedimiento, manifestando en el plenario que nunca se había dedicado a la venta de sustancias estupefacientes, que llevaba en España unos cinco años y que había estado trabajando en la recogida de fruta.

A continuación se practicó la testifical de los agentes intervinientes, declarando en primer lugar el agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con tip NUM004 , el cual manifestó que el día 23 de febrero procedieron -él y otro compañero- a interceptar al presunto comprador, tras haberles dado la descripción del mismo el agente NUM002 . Especificó el testigo que pararon a Alberto conduciendo su vehículo a la altura de la C/ Camp de Mart, y que el mismo portaba dos bolitas de sustancia estupefaciente en la mano, la cual resultó ser heroína tras la práctica el oportuno análisis toxicológico. También manifestó el agente que el día 24 de febrero vieron al acusado realizando un intercambio de un objeto por dinero, pero que no pudieron llegar a interceptar al presunto comprador.

Compareció después el agente con tip NUM002 , el cual declaró que el día 23 de febrero observó como el acusado realizaba un intercambio con Alberto , procediendo el primero a sacarse algo de la boca y a entregárselo al Sr. Alberto a cambio de dinero, dando aviso por radio a los compañeros que se encontraban por la zona para que procedieran a interceptar a Alberto , al cual siguió a través de las calles Boters, Cervantes y Murcia, momento en que se introdujo en un vehículo. Añadió que el día 24 de febrero también presenció un intercambio entre el acusado y una persona de raza blanca, a la que Vidal entregó algo que se sacó de la boca a cambio de dinero, procediendo el presunto comprador a abandonar el lugar, siendo posteriormente detenido el acusado portando en la mano un total de seis euros fraccionados en un billete de cinco euros y monedas.

Finalmente declaró el agente con tip NUM003 , afirmando el mismo que el día 23 de febrero interceptaron al presunto comprador - Alberto -, después de que su compañero les facilitara la matrícula del vehículo utilizado por el mismo, manifestándoles este último que acababa de comprar la droga a una persona de raza negra.

Con este resultado probatorio se constata que ninguno de los agentes intervinientes vio el contenido de lo que el acusado se sacó de la boca y entregó a cambio de dinero, pudiendo interceptar únicamente al presunto comprador de la transacción realizada el día 23 de febrero, en cuyo poder se encontró la droga, la cual finalmente arrojó un resultado de 0,30 gramos de heroína con una riqueza del 12,3%, tras el análisis toxicológico realizado por el Laboratorio de Policía Científica.

En cuanto a esta única incautación de sustancia estupefaciente cierto resulta que los agentes declararon que Alberto les había manifestado que la acababa de comprar a una persona de raza negra, pero tal manifestación no ha sido corroborada en el acto del juicio al no haber sido propuesto el Sr. Alberto como testigo por ninguna de las partes, y en concreto por la acusación, a fin de prestar declaración para someterla a la oportuna contradicción y valoración, por lo que la referencia de los testigos al respecto ha de ser valorada siguiendo los parámetros jurisprudenciales que consideran que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Y es que, tal y como señala la STS de 10.11.10 , los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el artículo 710 de la LECr , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (lo que, como hemos visto, no sucede en este supuesto). Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

Partiendo de todo ello, considera el Tribunal que el resultado de la prueba de cargo aportada por la acusación no ha sido en este caso suficiente para producir una certeza probatoria respecto a la transacción de sustancia estupefaciente por la que se formula acusación, resultando del todo relevante el hecho de que el acusado no fue detenido en el mismo lugar de los hechos, sino a varias calles de distancia, estando bajo el campo de visión directo del agente NUM002 tan sólo hasta que el mismo se introdujo en su vehículo, siendo finalmente detenido por sus compañeros cuando se encontraba un tanto alejado del concreto lugar en que se produjo el intercambio, concretamente a la altura de la C/ Camp de Mart. Siendo ello así, la Sala, aún sin cuestionar que los agentes presenciaran los actos que han quedado reflejados en el relato de hechos probados, lo cierto es que no adquiere la necesaria convicción de que la droga hallada en poder de Alberto le fuera vendida por el mismo, pues a tal inferencia no puede llegarse con la suficiente exclusión de la posible tesis alternativa de que el tal Alberto pudiera portar la droga en su propio vehículo y hacerse con la misma durante el tiempo en que se mantuvo en el interior del automóvil hasta el momento de la detención, espacio temporal en que sus movimientos quedaron fuera del campo de visión policial.

Todos estos elementos circunstanciales colocan al Tribunal en una situación de incertidumbre relevante sobre la concurrencia de los presupuestos de la imputación, la cual ha de resolverse a favor del acusado en una respetuosa aplicación del principio "in dubio pro reo", razón por la que procede el dictado de una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Vidal del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de medidas cautelares adoptadas, debiendo ser puesto inmediatamente en libertad por esta causa; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.