Sentencia Penal Nº 239/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 81/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 81/11

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO Nº 2928/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 43 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª Rosa Brobia Varona

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Mª Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 239/12

En Madrid, a 15 de febrero de 2012

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Claudio , nacido en Aranda del Duero (Burgos), el día 31-08-1967, hijo de Ángel y de Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Aranda de Duero (Burgos) y con Pasaporte español nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Piedad Pardo Carmona. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Coronado Buitrago, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Claudio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de prisión para caso de impago así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas las conclusiones.

Hechos

UNICO.- Sobre las 11:30 horas del día 20 de abril de 2011 Claudio , natural de Aranda de Duero (Burgos), mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de San José de Costa Rica en el vuelo NUM003 de la Compañía Iberia, llevando como equipaje una maleta en cuyo interior transportaba ocultos en doble fondo tres envoltorios rectangulares recubiertos de plástico, que alojaban en su interior una sustancia liquida cuyo peso bruto era de 2.325 gramos que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 556,9 gramos que tenía una pureza del 58,1 %, por lo que equivalía a 323,6 gramos de cocaína pura destinada a ser distribuida a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado ilicito el valor de 15.273,33 euros en su venta al por mayor.

Claudio se encuentra privado de libertad cautelarmente por los hechos narrados desde el día 20 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1.A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de que se trata en este caso concreto es cocaína tal y como se desprende del informe que obra en original en los folios 53 y 54 de las actuaciones elaborado por facultativos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el que consta la calidad y cantidad de toda la sustancia intervenida que fue ratificado en la Vista Oral por uno de los Peritos que intervino en la elaboración del informe.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la tenencia y trafico de la sustancia ilícita.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento por parte del autor de los hechos de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante la tenencia y el ulterior tráfico de la sustancia estupefaciente.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto. En el presente caso el acusado declaró en la vista oral que hizo un viaje de vacaciones y un conocido colombiano de un cliente de su taller mecánico que regentaba como autónomo en Aranda, le ofreció pagarle el pasaje y la estancia en San José de Costa Rica si le traía una maleta que se había dejado allí, a lo que accedió ya que estaba mal porque tenía problemas en el negocio y con su mujer, sin saber lo que había en su interior.

Reconoció también que algo sospechaba pero que le daba igual dadas las circunstancias en las que se encontraba ya que estaba desde hacia prácticamente un año separado de su esposa. Y que el mismo facturó la maleta.

Pues bien de las propias manifestaciones del acusado y de las que ofrecieron los agentes de la Policía Nacional que depusieron como testigos en la vista oral, sí como de la documental que se encuentra unida a las actuaciones, se desprende que efectivamente el acusado reconoció y cogió de la cinta trasportadora en el aeropuerto, como declararon los agentes, la maleta en cuyo interior y en un doble fondo estaba la sustancia estupefaciente. La etiqueta de facturación que obra incorporada a las actuaciones, expedida a nombre del acusado, confirma la coincidencia del número que la identifica con el cupón de vuelo que portaba el acusado.

Por otro lado su versión acerca de que no sabía lo que había en el interior de la maleta sencillamente no puede ser acogida y debe ser valorada como manifestación del legítimo ejercicio del derecho de defensa.

Atendiendo a la versión del acusado, es increíble que una persona que regenta un negocio se sustraiga a los riesgos que comporta el traslado de una maleta sin cerciorarse de lo que puede contener su interior. Y por otro lado si hubiese sido cierta su versión, la reacción material y procesal del acusado hubiese sido otra, y así hubiese procedido a delatar a la persona que le encargó la traída de la maleta, ofreciendo datos sobre el cliente que se lo presentó, para provocar su detención al ser el artífice de la conducta delictiva, pero ello no ha sucedido.

De ello se infiere que nos encontramos en un supuesto que ni siquiera encaja en la "ignorancia deliberada" acuñada por la doctrina del Tribunal Supremo, sino en uno en el que el acusado era perfecto conocedor de la sustancia que trasportaba y del destino de la misma, lo que aceptaba plenamente.

SEGUNDO.- 1. Es autor del delito Claudio en los términos del artículo 28 del Código Penal por su participación inmediata, directa, material en el mismo.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado Claudio .

La Letrada del acusado invocó en el trámite de informe su drogadicción aludiendo al estudio que obra en la causa efectuado por los profesionales del SAJIAD, pero lo cierto es que el mismo, que obra en los folios 56 a 59 de las actuaciones, valora y concluye que el acusado prestaba una trayectoria de consumo abusivo de cocaína asociado a dificultades económicas y personales que atravesaba, pero sin llegar a instaurarse una dependencia, constando en el informe el resultado negativo a los test de consumo de distintas sustancias estupefacientes que le fueron practicados con motivo de llevar a cabo la información.

De ahí que no esté justificada la apreciación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la drogodependencia que no ha quedado acreditada.

CUARTO .- Procede imponer al acusado en aplicación de las previsiones que se contiene en el artículo 66.1 , 6ª del Código Penal , la pena de tres años y nueve meses de prisión, dada la entidad de los hechos que permite situar la pena en la mitad de su mitad inferior, y toda vez que la cantidad de droga incautada está por debajo de la mitad de la notoria importancia que fue establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001 en 750 gramos. Y dado además que se desconocen otras circunstancias personales del recurrente que fuesen relevantes.

Procede también imponer la multa proporcional de 15.273,33 euros con el arresto sustitutorio en caso de impago de la pena de multa de cinco días de conformidad a las previsiones del artículo 53 del Código Penal .

Igualmente procede imponer al penado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a las previsiones del artículo 56.1 , 2º del Código Penal .

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

SEXTO .- El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado las ocasionadas en este procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Claudio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa proporcional de 15.273,33 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago de la pena de multa e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

Procede el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.