Sentencia Penal Nº 239/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5983/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Cuarta

ROLLO Nº 5983/12 -A

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

ASUNTO PENAL Nº 356/11

S E N T E N C I A Nº 239/13

ILMOS SRES.

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

En la ciudad de Sevilla a 6 de junio de 2013.

La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por el acusado D. Plácido , que está representado por el procurador D. José Ramón Navas Rodríguez. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos probados:

D Plácido a sabiendas de incumplir los deberes legales inherentes de la paria potestad dejó de abonar desde mayo del 2007 la pensión de alimentos establecida ( en la sentencia del procedimiento de divorcio en el procedimiento 463/06 reconducido a mutuo acuerdo en el Juzgado de primera Instancia nº 1 de ECIJA ) a favor de sus hijos menores consistente en 300 euros mensuales la madre de las menores interpuso denuncia que ratifico en el acto del juicio y reclama el pago de los alimentos de las mensualidades adeudadas.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno al acusado D Plácido como autor de un delito de impago de pensiones del art . 227.1 y 3 CP , a una pena de pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo y se le condene al pago de las cantidades debidas y no pagadas a razón de 300 euros mensuales desde mayo del 2007 hasta la fecha de apertura del acto del juicio oral dicha cantidad que se determinara en ejecución de sentencia mas los correspondientes incrementos del IPC, con imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Plácido recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. Gutiérrez López y señalándose día para deliberación y fallo. Por baja por enfermedad el magistrado SR. Gutiérrez López ha sido sustituido por la magistrado Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la defensa de D. Plácido recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones. Alega, como primer motivo del recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 142 de la LECr en relación con el 248.3 de la LOPJ .

Nos dice sustancialmente que los hechos probados no afirman, como hubiese sido necesario, que el recurrente disponía de medios suficientes para efectuar el pago a que venía obligado y que el impago fue debido única y exclusivamente a la voluntad del condenado, por lo que no sirven para justificar el delito de abandono de familia previsto en el artículo 227 CP .

El motivo que se invoca no puede ser estimado. Porque, en efecto: a).- La posibilidad de efectuar el pago y la voluntariedad del impago está implícita en la afirmación de los hechos probados de que el acusado dejó de abonar las cantidades 'a sabiendas de incumplir los deberes legales inherentes a la patria potestad ... a favor de sus hijos menores'; b).- Debe señalarse, por otra parte, que la carencia de medios económicos constituye un elemento impeditivo de la obligación, que debe probarse por la persona denunciada, como mayoritariamente expresa la jurisprudencia (véase, por todas y por ejemplo, la Sentencia de AP de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 ), por lo que, si se tiene en cuenta el sentido unitario de la sentencia, puede bastar, en el caso concreto, que su fundamento jurídico razone sobre la inexistencia de dicha causa de exculpación, si fue oportunamente alegada. c).- Cosa distinta es que el recurrente eche de menos una narración de hechos más prolija o que se acomode a su propio deseo. El art. 142 LECr , sin embargo, no obliga al Juzgador a transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, con la consideración de sí los estima probados o improbados, ni a reproducir en la sentencia todos los hechos consignados en los escritos de conclusión, ni a consignar con todo detalle la relación de hechos que hagan las partes, ya que lo que el art. 142 y su interpretación jurisprudencial exigen es que se hagan constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que haya de resolverse en el fallo, pues el pronunciamiento del fallo debe ser adecuado a la calificación jurídica de los hechos probados y guardar concordancia con ellos. Pues bien, en el presente caso la redacción de los hechos probados que recoge la sentencia impugnada es suficiente y se corresponden con la calificación jurídica de los hechos que contiene la parte dispositiva. Existe la necesaria conexión de datos que permite entender concurrentes todos los requisitos de aplicación del delito que se enjuicia.

SEGUNDO.-Invoca también el recurrente, en mismo ámbito formal y bajo la consideración de error en la apreciación de prueba documental, el error padecido en la sentencia impugnada dada su divergencia con el auto de incoación del procedimiento abreviado en cuanto a la determinación del periodo objeto de impago.

La sentencia afirma, en efecto, que el acusado dejó de abonar la pensión a que venía obligado desde el mes de mayo de 2007, en tanto que en la determinación de hechos que se contiene en el auto de incoación del procedimiento abreviado se dice que ' el imputado adeuda a su ex mujer la cantidad de 9.600 euros, en concepto de pensión alimenticia conforme a la precitada resolución, correspondiente a los meses desde abril a diciembre de 2008, año 2009 y el mes de enero de 2010 según se desprende de la documental obrante en las actuaciones'.

Es cierto que el auto de incoación de procedimiento abreviado tiene un contenido delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso en la medida en que solo contra quienes aparezcan imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación. El articulo 779.4 LECR señala que dicho auto se limitará a determinar los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan. Y en la medida en que ello es así podría plantearse sí la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal y la posterior sentencia, en cuanto concretan el impago desde el mes de mayo de 2007, han excedido del ámbito de lo que puede ser objeto de enjuiciamiento.

Ahora bien, el examen de las actuaciones permite concluir que la concreción de fechas que, en cuanto al periodo de impago, realiza el auto de incoación de procedimiento abreviado obedece a un simple error material que puede ser subsanado en cualquier momento. Y ello es así en la medida en que el auto alude a la documental obrante en las actuaciones que aparece constituida por la denuncia formulada por Encarna que denunció el impago desde el mes de abril de 2007, siendo de destacar que concreta la suma adeudada precisamente en la cantidad (9.600 euros) que Encarna reclamó en su declaración prestada el 11 de enero de 2010 por las pensiones impagadas desde el mes de abril de 2007 hasta la fecha de dicha declaración. Y no puede olvidarse que el impago de las pensiones precisamente desde el mes de abril de 2007, constituyó el objeto de las Diligencias previas y que fue el hecho imputado al acusado en su declaración prestada el 26 de febrero de 2010.

A todo lo cual cabe añadir que en ningún momento el acusado formuló en el acto del juicio oral ninguna cuestión previa relativa a vulneración de derechos fundamentales o nulidad de actuaciones; con lo que tácitamente aceptó que el ámbito de enjuiciamiento comprendía el impago de las pensiones desde el mes de abril de 2007; hecho que desde el primer momento le había sido imputado y en relación con el cual tuvo en todo momento posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

TERCERO.- Invoca también el recurrente la infracción del derecho a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 CE .

El acusado no ha negado en ningún momento el impago desde el mes de mayo de 2007 de la pensión a que venía obligado en virtud de resolución judicial firme. La revisión de la grabación del acto del juicio oral permite, en efecto, comprobar su declaración en tal sentido así como la prestada por Encarna que, no solo ratifica su denuncia inicial, sino que reitera que no ha cobrado nada desde la fecha indicada. Afirma el escrito de recurso que parte de las cantidades debidas fueron abonadas a Encarna tras la venta de una cochera que fue bien ganancial, que el acusado entregó a ésta la parte que a él le correspondía en pago de las cantidades debidas y que al entender la sentencia apelada que tal circunstancia debió haber sido acreditada por el ahora recurrente, lo que éste no hizo, invirtió la carga de la prueba, y vulneró el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Este motivo del recurso tampoco puede ser estimado. La revisión de la grabación del acto del juicio oral pone de relieve, en efecto, que el acusado manifestó que a finales del año 2007 se vendió una cochera que era bien ganancial y que Encarna se quedó con la parte que a él le correspondía para abono de pensiones atrasadas. En su declaración en el acto del juicio oral Encarna reconoció la venta de la cochera, pero afirmó, en cambio, que a él se le dio su parte y ella cogió la suya. Sí reconoció y así también resulta de la documental obrante en las actuaciones, que en el mes de abril de 2007 el acusado le abonó las pensiones que hasta esa fecha le adeudaba y por las que había formulado denuncia; pero insistió en que ninguna otra cantidad se le ha abonado desde esa fecha.

Es al acusado en este tipo de delitos al que le corresponde la carga de la prueba del pago, conforme al principio general establecido en el articulo 1214 del CC , siendo cierto que, pese al tiempo transcurrido y al perfecto conocimiento de la acusación que contra él se formulaba, no ha aportado prueba alguna en la causa que acredite el pago debido. Ninguna inversión de la carga de la prueba, por tanto, se ha producido en este aspecto.

CUARTO.-Ninguna duda ofrece, en definitiva, la concurrencia del elemento objetivo del tipo, que en realidad no se cuestiona, centrándose el recurso en la errónea valoración por la magistrada de instancia de la prueba documental obrante en las actuaciones de la que cabe concluir la imposibilidad de pago por el condenado de la pensión a que venía obligado.

Es cierto, como alega la parte recurrente, que la sentencia impugnada puede incurrir en errores accidentales en la apreciación de la prueba documental cuando dice, por ejemplo, que el acusado fue perceptor de prestaciones por desempleo en el periodo 1/10/2007 a 31/3/2008 mientras que el informe de vida laboral obrante en las actuaciones revela que tal prestación la percibió en el periodo 12/8/2006 a 30/9/2007 y que en fecha 1 de octubre de 2007 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta el 31 de marzo de 2008. Y es cierto también que al folio 68 de las actuaciones obra escrito firmado por el Gerente de Muebles Gallardo en el que se certifica que el recurrente no ha prestado servicios en dicho establecimiento frente al informe policial obrante al folio 23 que fue tenido en consideración en la resolución impugnada.

Estos errores en cuanto a las fechas en que percibió prestación por desempleo o estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos puestos de relieve, no pueden, sin embargo, conducir a modificar la conclusión a que llega la sentencia impugnada y que se comparte en orden a la voluntariedad del impago. Baste advertir que el recurrente fue perceptor de prestaciones por desempleo durante casi un año, hasta el 30 de septiembre de 2007, no obstante lo cual no abonó ninguna cantidad para el sostenimiento de los hijos desde el mes de mayo de 2007 y que con posterioridad, y según resulta de su declaración prestada en el acto del juicio oral abrió un pub, que inicialmente no fue mal aunque después tuvo que cerrar y que en 21 de febrero de 2008 se dio de baja como demandante de empleo, situación en la que se mantenía a 19 de febrero de 2010 ( folio 25), revelando con ello, o bien una actitud pasiva en orden al cumplimiento de su obligación o la realidad de unos ingresos que no aparecen documentados.

Hay que recordar que en el ámbito culpabilístico y en un delito de omisión dolosa como el enjuiciado, nuestra Jurisprudencia tan sólo exige el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago, voluntariedad que sólo excluye en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (valga, por todas, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 ); pero, como indica esta misma sentencia, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'; de este modo, este elemento subjetivo del injusto no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado, mediante la aportación de datos que sólo este puede conocer y, por lo tanto, traer al proceso. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos o capacidad económica, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a los hijos comunes.

Pues bien en el presente caso y a los datos ya puestos de relieve, puede añadirse que el acusado en ningún momento ha acreditado haber acudido a la jurisdicción civil poniendo en su conocimiento la imposibilidad de pago e instando una modificación de las medidas vigentes, ni que haya abonado pequeñas cantidades según sus posibilidades o haya atendido a las necesidades de sus hijas en otra forma, como, por ejemplo, comprándole ropa o pagándole gastos de estudio.

Por todo ello, este Tribunal comparte con la juzgadora a quo que la omisión por la que se sanciona al recurrente es voluntaria, entendiendo que el elemento subjetivo no radica tanto en la existencia de ingresos comprobables que hubieran permitido hacer el pago sino en que la falta de asistencia económica a la familia tenga su origen en la propia voluntad del acusado.

Rechazados los motivos que sustentaban el recurso, no cabe sino concluir que la valoración probatoria y la resultante fáctica que alcanza la sentencia de instancia son correctas y ajustadas a las reglas de la lógica, amén de razonables, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Plácido contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 356/11, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.