Sentencia Penal Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 71/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 71/2014

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 487/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00239/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Celso , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Ortega Revilla y la defensa de la Letrada Dª Marta Fernández de Rivera Minguito, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 11 de Febrero de 2014 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado, Celso , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por delito de quebrantamiento de condena en sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 del Juzgado de lo penal num. 3 de Burgos , en los autos de procedimiento abreviado 36/2012, como autor de un delito de quebrantamiento. El día 9 de abril de 2012, sobre las 23,45 horas se encontraba acompañado de Dª Guadalupe en l Avda. de Caja Circulo de Burgos, junto al turismo del acusado al haberse quedado sin gasolina, siendo identificado por agentes de la Guardia Civil.- Consta que el acusado había sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena y de daños en sentencia de conformidad de 29 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos en autos de procedimiento abreviado 36/2012, en la que se le imponía al acusado la prohibición de aproximación a Guadalupe durante un periodo de seis meses. Habiendo sido requerido el acusado, el mismo día 29 de febrero de 2012 para el cumplimiento de la prohibición de aproximación.'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Celso , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y MEDIO DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento.- Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Burgos, en el plazo de diez días desde su notificación, y en los términos del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, una vez firme esta sentencia o en el caso de que proceda la suspensión de la ejecución de la pena una vez concedida la misma.- Así por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del referido recurrente -a quien en la sentencia recurrida se le condena como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena-, se alega, como motivo impugnatorio, error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, al entender que en los hechos objeto del procedimiento no concurre ningún ilícito penal, no solo por no ser requerido para el cumplimiento de la obligación de aproximación y, por tanto, no tener constancia de la prohibición de aproximación a Guadalupe , sino también porque hubo una actuación unilateral de la misma, al introducirse de forma súbita en el vehículo del recurrente, a lo que cabe añadir, que queda acreditado, a través de la prueba documental aportada, una actuación y de persecución, que debe ser calificada, cuando menos, como una acción de inducción al delito.

Por todo lo cual, viene a postular la revocación de la sentencia de instancia, y su absolución en esta alzada, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. - La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocenciase configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos(entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el referido error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia.

Ello es así, porque el contenido básico de este concreto motivo del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora 'a quo' en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de esta -que llega a una conclusión condenatoria-, por la valoración realizada por el recurrente, pretendiendo acreditar que, en el acto del Juicio Oral, no quedaron acreditados los hechos en los que se basa la condena objeto del presente recurso.

Pues bien, en cuanto a la valoración de la prueba debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad,a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

TERCERO.- Así pues, sentadas estas bases debemos entrar en el análisis de la valoración verificada por la juzgadora de instancia y, en concreto, sobre las siguientes cuestiones:

1ª/ Ausencia de requerimiento para el cumplimiento de la obligación de aproximación y, por tanto, no tener constancia de la prohibición de aproximación a Guadalupe .

En esta cuestión, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que el acusado manifestó en el juicio que sí conocía la sentencia y el requerimiento de la prohibición de alejamiento, y ello a pesar de no constar su firma en la diligencia confeccionada al respecto.

Además, también tiene en cuenta que fue el mismo quien manifestó a los Policías locales que tenía una prohibición de aproximación respecto de Guadalupe .

Para resolver dicha cuestión, debe partirse de los siguientes datos:

1.La sentencia de la que dimana el quebrantamiento, de fecha 29 de febrero de 2012 , fue dictada de conformidad, aquietándose el recurrente a la condena por quebrantamiento y daños, pero también a la pena de prohibición de aproximación de Guadalupe , su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre o frecuente, a menos de 500 metros, y prohibición de comunicación con la misma por tiempo de DOS AÑOS.

En efecto, conforme al artículo 57. CP ., '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior), 57.1 párrafo 2º ( no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave y entre uno y cinco años, si fuera menos grave; en este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones ante citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea' ), 40.3 del CP (' ....la pena prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años' ).

Por su parte, el art. 48 del CP ., establece que,

'1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual...'.

Es decir, cuando se trata de delitos en el ámbito de la violencia de Género, el Código Penal establece, junto con la pena principal, la imposición de una pena accesoria, consistente en la prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, cuya modificación es indisponible para las partes, por venir establecida en una norma de ius cogens y derecho necesario.

En rigor, la imposición de dicha pena accesoria viene amparada en la garantía de tipicidad emanada de los aludidos delitos, que impide que los órganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los límites que determinan las normas, y que no es más que el reverso, el complemento y el presupuesto de la garantía de determinación que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administración, con unas concretas, precisas, claras e inteligibles penas cuando se trata de la protección de las víctimas de la Violencia de Género, como es el caso, en la necesidad de establecer una garantía tuitiva a las mismas, mediante la imposición de prohibiciones de aproximación y comunicación con las mismas.

De hecho, la remisión imperativa a los arts. 48 y 57 del CP ., no tolera la aplicación analógica 'in bonan partem' de las normas penales o, dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles; e impide, como límite al derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución , no solo que el Juez se convierta en legislador, sino también que la ejecución de las penas dependa de la disponibilidad de las partes, puesto que el art. 57.2 CP ., es claro cuando establece que, '... se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48...'.

En base a lo cual, ninguna duda queda en cuanto al hecho de que, al tratarse de una pena accesoria, impuesta en una sentencia firme y, por tanto, revestida del efecto de intangibilidad de las resoluciones judiciales, la misma deba ser cumplida en sus propios términos, de ahí que, aún cuando concurrieran las circunstancias expuestas por el recurrente en el escrito de recurso, no existe otra posibilidad mas que cumplir con la pena accesoria establecida en la sentencia precedente.

2.Consta al folio 10 ACTA DE NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA Y REQUERIMIENTO (folios 10 y 11), en la que la Sra. Secretaria del juzgado sentenciador, da cumplida fehaciencia procesal de la notificación de la sentencia al inculpado, así como de la prohibición de aproximación, requiriéndole para el cumplimiento de la pena impuesta, con los apercibimientos legales, señalando expresamente el acusado 'que va a cumplir todos los contenidos de la sentencia'.

Por tanto, ninguna duda queda -con independencia de que no conste la firma del acusado-, que el requerimiento se efectuó de forma personal, quedando el condenado informado de las consecuencias del incumplimiento, supliendo la fe pública procesal de la secretaria judicial la ausencia de firma del requerido.

3.Que tenía conocimiento de la prohibición de aproximación, lo demuestra, además, la constatación efectuada por los Policías Locales núms. 2019 y 2152, tal y como viene documentada al folio 22, al señalar que tras identificar al conductor del vehículo, cuando patrullaban por la C/ Caja Circulo, y tras observar una maniobra extraña del conductor, y ahora recurrente, éste 'después de varias preguntas, manifiesta que ha salido de la cárcel el 29.2.12, por malos tratos a la persona que le acompaña, tratándose de Guadalupe , con NIE NUM000 , nacida en Asunción (Paraguay), el NUM001 .76, y domicilio en Burgos, C/ DIRECCION000 NUM002 , y tiene orden de alejamiento de la misma'.

Es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma o de un concreto mandato no pudo conocer su alcance. Sin embargo, de mantenerse la tesis del recurrente se estaría generando una verdadera cláusula de escape injustificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de la norma penal o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho o del mandato por parte del destinatario. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que ésta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal.

Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuridicidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible.

Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo, como en el caso, en el que se dice desconocer la vigencia de la orden de prohibición de aproximación, puede tener o no efectos disculpantes.

Tomando como base no sólo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma o del mandato concreto es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano, permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una 'reserva de conocimientos' relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva.

Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuridicidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuridicidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

No puede acreditarse respecto a esas situaciones estereotipadas que el conocimiento nunca se tuvo o que en algún momento se ignoró. La única excepción posible es que el sujeto en cuestión sea inimputable, lo que le impide la adquisición de una comprensión común de la cotidianidad y de los mandatos, lo que no acontece, de forma evidente, en el caso de autos.

En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto de cotidianidad situacional en el que se producen los hechos justiciables. El recurrente se ha visto implicado en diferentes denuncias y procesos judiciales con la víctima, pese a que la misma, en el acto del juicio, manifestó haberse introducido en el vehículo cuando estaba parado. Es más, la sentencia que incluía la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación con la Sra, Guadalupe . Y dictada de conformidad, le fue notificada -pese a no constar la firma del inculpado-, con expresa información de su contenido y de las consecuencias de su incumplimiento. Además, participó de forma personal en el proceso y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve, hasta el punto de prestar su conformidad con la sentencia, y se le notifico el auto de libertad.

Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas.

El recurrente fue asistido por letrada durante el curso de la causa de la que dimana la orden de prohibición y, por tanto, disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistido de letrado, al que por sentencia de conformidad se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir que no conocía la vigencia de la orden, lo que se contradice con sus manifestaciones a la policía Local, incumpliendo con ello una resolución judicial que ni de forma explícita o implícita sugería una extinción de dicha orden. De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó por mandato judicial a controlar el impulso de estar con la víctima -por mucho que ésta dijera que se subió al vehículo cuando estaba parado, de modo que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza.

El cuadro probatorio, la permite afirmar, de manera indudable, que el inculpado disponía de todos los elementos cognoscitivos que le permitían 'actualizar' su representación conceptual sobre la obligación que le incumbía y sobre la antijuridicidad de su incumplimiento. La conclusión es clara: no puede reconocerse error ni disculpante ni exculpante, como pretende el recurrente.

2ª/ Actuación unilateral de la víctima , al introducirse de forma súbita en el vehículo del recurrente.

En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la víctima para la exclusión de la medida cautelar o la pena accesoria contra su expareja consistente en prohibición de alejamiento,la misma ha sido resuelta en Sentencia 39/2009, de 29 de enero , así como en una reunión DE PLENO NO JURISDICCIONAL, CELEBRADA EL 25 DE NOVIEMBRE de 2009, y confirmada por la recientísima SENTENCIA de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, Nº: 126/2011, de 31 de Enero de 2011 (Ponente el Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar), en el sentido de que el consentimiento de la mujer no excluye el cumplimiento de las penas accesorias de los arts. 57 y 48 del CP ,

Por tanto, a la luz de dicha Jurisprudencia, no cabe duda que la orden de alejamiento y de prohibición de comunicación establecida en sentencia firme no puede quedar sin efecto por el consentimiento de la víctima, lo cual no es mas que afirmar que resulta indisponible para las partes y debe ser cumplida en sus propios términos.

En nuestro caso, la Sala entiende que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado, si se tiene en cuenta el lugar donde se localizó el vehículo (C/ Caja del Circulo), lejano de la C/ DIRECCION000 donde vive la víctima, y la circunstancia de que estaba en movimiento, a la vista de la maniobra extraña efectuada por el inculpado y las manifestaciones efectuadas a la Policía Local, lo cual implica que aquel era plenamente consciente de la existencia de la prohibición, y que pudo haber evitado el contacto con la víctima.

3ª/ Actuación y de persecución, que debe ser calificada, cuando menos, como una acción de inducción al delito .

Sin embargo, la Sala considera irrelevante la existencia de condenas previas contra la víctima, y que, en modo alguno, justifican la actuación llevada a cabo por el inculpado, en atención a la naturaleza dolosa del tipo aplicado.

Por tanto el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Ortega Revilla, en nombre y representación de Celso , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 487/12, de 11 de Febrero de 2014, CONFIRMÁNDOSEen la expresada resolución en todos sus términos.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.