Sentencia Penal Nº 239/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 21/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00239/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
N85850
N.I.G.: 36060 41 2 2004 0300873
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2014 CR
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Millan Pablo , Aurelia Valle
Procurador/a: D/Dª JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado/a: D/Dª NURIA TABOADA PIÑEIRO, NURIA TABOADA PIÑEIRO
SENTENCIA Nº239
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ILMOS/AS SR./SRAS Presidente: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a diecisiete de Octubre de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000021 /2014, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000261/2004,
del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito Contra la salud pública POR TRÁFICO DE DROGAS TÓXICAS
que causan grave daño a la salud, contra Millan Pablo , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 /1966, con
antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Gabriel Santos Conde y defendido por la Letrada
Dña. Nuria Taboada Piñeiro.

Y Aurelia Valle con D.N.I. NUM002 nacida en Panamá el NUM003 /1972 pero con nacionalidad
española hija de Eladio Calixto y de Carlota Yolanda cuyos antecedentes penales no constan representada
por el Procurador Sr. Gabriel Santos Conde y defendida por la Letrada Sra. Nuria Taboada Piñeiro. Siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal , en la persona de D. LuisUriarte , y como ponente la Magistrada Dª.
ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de contra la Salud pública por tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto en los artículos 368, primer párrafo, penúltimo inciso y segundo párrafo 374.1 y 377 del Código Penal , del mencionado delito responden en concepto de autores los acusados ( arts. 27 y 28 del mencionado Código Penal ). Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículos 22.8º del Código Penal con respecto al acusado, y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con respecto a la acusada a menor que se deduzca lo contrario de la incorporación de su hoja histórico penal, solicitando se impusiera al acusado Millan Pablo la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de cien días de privación de libertad en caso de impago de conformidad con el artículo 53.2 del Código penal , y a la acusada Aurelia Valle las penas de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 #, con la responsabilidad personal subsidiaria de setenta días de privación de libertad en caso de impago de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , Abono solidario de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal ha modificado su escrito de acusación en los siguientes términos: En la 1ª Se añade al final a la pena de 4 años y 6 meses de prisión. También fue condenado en sentencia de 30.04.98 por delito contra la salud pública a la pena de 10 años y 1 día. La tramitación de la causa ha durado más de 10 años.

En la 4ª se aprecia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en instrucción ( art. 21.6 CP ).

En la 5ª procede imponer a los acusados la pena de: A Millan Pablo la pena de 2 años y 6 meses de prisión y las mismas accesorias y multa pedidas.

A Aurelia Valle la pena de 1 año y 6 meses de prisión y accesorias y las mismas accesorias y multa pedidas.



TERCERO.- Las defensas de los acusados, elevan sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que con motivo de una investigación llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ourense se procedió a la detención de la acusada Aurelia Valle , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI. NUM002 , nacida en Panamá el día NUM003 /1972, de nacionalidad española, a raíz de su declaración en comisaría, se solicitó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 NUM006 de la localidad de Vilagarcía de Arousa, propiedad de Raquel Palmira .

Por auto de fecha 02/04/2004, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa se autoriza dicha intervención, y sobre las 16:01 horas del mismo día la comisión judicial, acompañada de Aurelia Valle , se personaron en dicho domicilio y procedieron a localizar una bolsa de plástico conteniendo 45.714 gramos de cocaína con una pureza del 67.75%, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado en venta un valor de 3.882, 82 # en venta por gramo. También se encontró una báscula de precisión digital marca Tanita, modelo 1479 v, con número de serie 1410910.

La acusada había depositado la cocaína en este domicilio, en el que ella realizaba la limpieza doméstica por indicación y de acuerdo con su esposo el también acusado, Millan Pablo , mayor de edad, con DNI.

NUM000 , nacido el NUM001 /66, y con antecedentes penales al haber sido anteriormente condenado a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, por sentencia firme de fecha 21/02/2001, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense por delito contra la salud pública La tramitación de la causa ha durado más de 10 años, sufriendo paralizaciones en diversas épocas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones previas a la celebración del juicio, la defensa de los acusados planteó, con invocación del artículo 18 de la Constitución , la problemática relativa a la nulidad del auto de 03/03/04 por el que el Juzgado acordó las escuchas telefónicas del teléfono del acusado Millan Pablo . Se argumenta la falta de motivación de la resolución y de racionalidad de la medida; que el oficio policial sobre el que se basa el auto no contendría elementos objetivos de existencia o sospecha razonable de la comisión del delito investigado que permitiera la restricción del derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones.

Para dar solución a la cuestión planteada, partiremos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 2013 , que resume la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional sobre la materia: 'Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, ... d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en un doble sentido: En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, (...). En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. (...). Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. (...) Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr.

Juez Instructor. (...) e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de abril , así como la 25/2011 de 14 de marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. (...). g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, ...

2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ..., por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, ... Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. (...).

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de abril .

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, (...) De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial referida se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de febrero , 114/84 de 29 de noviembre , 199/87 de 16 de diciembre , 128/88 de 27 de junio , 111/90 de 18 de junio , 199/92 de 16 de noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de junio , 28 de marzo , 6 de octubre de 199510 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS num. 623/99 de 27 de abril , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , num.

123/2002 de 6 de febrero , 27/2004 de 13 de enero , 1260/2006 de 1 de diciembre , 296/2007 de 15 de febrero , 777/2008 de 18 de noviembre , 737/2009 de 6 de julio , 395/2010 , 410/2012 de 17 de mayo ; 521/2012 de 21 de junio y 33/2013 de 24 de enero, entre otras.

Desde la doctrina expuesta, procede examinar la peticionada nulidad del auto que acuerda la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas (datos de voz y de texto) del acusado Millan Pablo . Petición de nulidad a la que se opuso el Ministerio Fiscal.

El auto de 03/04/04 se basa en los informes que el Comisario Jefe de proximidad de Ourense dirigió al Juzgado de Instrucción nº 4 de Ourense en solicitud de la intervención telefónica interesada, en dicha solicitud se detallan los indicios de la comisión de un delito por parte del acusado y la Juez de Instrucción se remite a este informe para acordar la intervención solicitada, que acuerda con una duración de 1 mes, no podemos olvidar que este auto es una prórroga de los autos anteriores que se dictaron en el seno de aquella investigación en la que se perseguían delitos diferentes contra personas distinta, y en un momento dado los Agentes de Policía Nacional tuvieron sospechas de la participación del aquí acusado Millan Pablo , de manera que el auto en cuestión es una prórroga de los anteriores y es totalmente ajustado a derecho y por ello ha de mantenerse.

Igualmente alegó que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado Millan Pablo toda vez que no aparece en la causa la lectura de derechos al mismo, pero esa afirmación no puede mantenerse toda vez que la folio 33 aparece una primera lectura de derechos en Comisaría, y posteriormente al folio 73 aparece la lectura de derecho que se le hizo cuando declaró a la presencia judicial, de manera que no concurre causa de nulidad alguna al respecto y esta cuestión previa ha de desestimarse.

Solicita igualmente la nulidad de la diligencia de entrada y registro realizada el día 02/04/04 toda vez que el acusado Millan Pablo no estuvo presente en dicho registro. Lo cierto es que el informe de la Policía Nacional que se presenta ante el Juzgado de Instrucción de Vilagarcía de Arousa se hace referencia a que la droga ha sido depositada por la acusada Aurelia Valle en el domicilio en el que trabaja como limpiadora para ocultarla y ella si está presente en dicho registro que se practica el día 02/04/04, la interesada en estos hechos era Aurelia Valle y se respeta la legalidad trayéndola al lugar de los hechos toda vez que ella ha sido la que ha ocultado la droga y ella sabe en qué lugar. No es hasta el día siguiente que el esposo de Aurelia Valle es puesto a disposición judicial y declara ante la Juez de Instrucción, en todo caso la inculpada al momento de solicitarse la intervención judicial es Aurelia Valle y el registro se realiza a su presencia como consta al folio 23 y por ello no puede entenderse vulnerados los derechos del Millan Pablo y este argumento ha de ser desestimado.

Lo cierto es que, si bien en el registro practicado en esta causa habría estado presente sólo uno de los acusados, entonces ya detenidos, la conclusión es que se habría infringido esa exigencia del art. 569,1º Lecrim , dotada de relevancia constitucional. Esto tendría que haber dado lugar a la declaración de nulidad del registro, conforme a la previsión del art. 11,1 LOPJ .

De la lectura de lo actuado hay que entender que solo Aurelia Valle estuvo presente en el registro de la vivienda donde ella trabajaba, cuando, es cierto, los dos se hallaban privados de libertad. Pero como ha dejado sentado la jurisprudencia del TS, como la STS de 30 de abril de 1999 , en la que se consideró válido un modo de proceder similar al que se examina, porque uno de los interesados estaba en una localidad distante 90 kilómetros, en otro partido judicial. Y entiende que la situación producida en esta causa guarda esencial similitud con la de esa sentencia.

Lo cierto es que el atestado se seguía en Ourense y la detenida era la persona que había escondido la droga en una vivienda ajena a la de los acusados, donde solo ella tenía acceso y solo ella conocía el sitio en el que la droga estaba escondida.

Luego de este dato, en el propio atestado consta que la policía practicó de forma inmediata las gestiones precisas para verificar su veracidad y, en vista de que parecía fiable, con autorización del Juzgado de Instrucción de guardia de Vilagarcía de Arousa, trasladó a la vivienda a Aurelia Valle y, efectivamente, con su presencia, se practicó el registro que dio como resultado el hallazgo de la droga y la báscula de precisión.

La defensa argumenta con la hora de realización de la diligencia, puede hacer pensar que ciertamente los dos detenidos podrían haber participado en la entrada y registro.

Pero se trata de una consideración parcial y ex post, que prescinde interesadamente del dato de que cuando Aurelia Valle trasladó a los agentes la información que se ha dicho, y que, en ese momento, autorizaba a pensar en ella como implicada en la tenencia ilícita de drogas, la investigación debió centrarse prioritariamente en esta imputada. Todo, mientras la indagación sobre el otro implicado seguía razonablemente su curso.

Por tanto, se dio también una razonable y justificada división del trabajo de investigación, en la que si se asoció únicamente a Aurelia Valle , fue en virtud de los datos por ella misma había facilitado y no, por tanto, de manera arbitraria. Lo que hace que en ese momento fuera ella la única 'interesada' a los efectos del art. 569,1º Lecrim .

Por tanto, el motivo no es atendible, ni en lo relativo a la supuesta ilegitimidad constitucional del registro, ni en lo que hace a las consecuencias de pretendida inutilizabilidad probatoria de lo obtenido en el mismo, puesto que no se dio el supuesto del art. 11,1 LOPJ . En todo caso lo cierto es que Millan Pablo en el acto del plenario reconoció sin ningún género de dudas que la droga era de su propiedad, por lo que en todo caso la prueba de cargo de este procedimiento es el reconocimiento de los hechos que el propio acusado hace y lo encontrado en el registro es solamente una corroboración periférica de la veracidad de los hechos que hace la acusación, por lo que este motivo no puede estimarse.

Alega por último la defensa de los acusados nulidad de actuaciones por no respetarse la cadena de custodia de la droga, alegando que la misma fue incautada el día 02/04/14 y fue entregada para su análisis el día 16/04/14.

Como se recoge en la STS de 25/02/14 '... mayor abundamiento, el problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS, 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25 , 4 , 773/2013 de 22.10 , 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la 'cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/I29I/20W, de 3 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo.

Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe 'documentación', según la cual: '...

se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras'.

Como hemos dicho en STS. 308/2013 de 26.3 , el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados.

Por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.' En el caso presente defensa del acusado simplemente afirma que desde que se recogió la sustancia hasta que se entregó para su análisis por el Laboratorio del Instituto de Toxicología han transcurrido varios días sin que alega irregularidad alguna al respecto, ni nada se le preguntara en el plenario a la perito que en el depuso Dolores Julieta .

Siendo así no hay sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados ( STS. 773/2013 de 22.10 ), apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su efectiva manipulación.

En todo caso Millan Pablo declaró en el plenario que lo que efectivamente compró eran 50 gramos de cocaína y no los 45 que les incautaron, de manera que ninguna irregularidad existe al respecto y esta alegación ha de rechazarse.



SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento la totalidad de elementos que integran dicha figura delictiva: 1- Por lo que hace al tipo objetivo la realización de actos de que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, entre los que la Jurisprudencia ha comprendido la compraventa ( ss 22/2/88 y 16/2/89 ) distinguiéndose a efectos de penalidad si la sustancia objeto material del delito causa o no grave daño a la salud.

2- La concurrencia de dolo, que exige el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, lo que es interpretado con amplitud por ser pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

De toda la prueba practicada en el acto del plenario se pone de manifiesto que a raíz de las escuchas telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ourense, Agentes de la Policía Nacional tuvieron conocimiento de que Millan Pablo y su esposa Aurelia Valle se encontraban en posesión de la cantidad de 45,714 gramos de cocaína, a raíz de la conversación telefónica que obra al folio 398 de la causa, en la que Millan Pablo pedía a Aurelia Valle que escondiera la droga en la casa en la que trabajaba como limpiadora.

En el acto del plenario Millan Pablo reconoció estos hechos; en efecto el citado acusado reconoció que ante la detención el día anterior de su amigo Heraclio Justo sintió miedo y llamando por teléfono a Aurelia Valle le dijo que escondiera la droga en la casa en la que trabajaba de limpiadora, en todo caso reconoció que había comprado la cantidad de 50 gramos de cocaína.

Si bien ambos acusados reconocieron estos hechos la justificación de ambos en el plenario consistió en afirmar que Millan Pablo es consumidor habitual de cocaína y que ambos guardaban esa cantidad para el consumo de Millan Pablo .

La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, puesto que puede ser obtenida para consumo propio, modalidad que es atípica, incluso cuando es adquirida por varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato, sin ánimo de revender.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 .

El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de la Cocaína es de 7,5 grs./día.

En el caso que nos ocupa la cantidad de cocaína aprehendida excede la cantidad de 37.5 gramos que serían aceptados como autoconsumo para cinco días, y en todo caso con la droga en cuestión fue encontrada una báscula de precisión, unido al hecho de que Millan Pablo era investigado en relación con el tráfico de drogas, y el propio Millan Pablo reconoció que el consumía 2 o 3 gramos por día, al ser detenido afirmó que trabajaba como albañil y que cobraba 940 #/mes, habiendo abonado 1.240 # por el total de la droga, asimismo consta que tiene tres hijos en común con Aurelia Valle .

En el mismo sentido Aurelia Valle declaró en el plenario que Millan Pablo la llamó pidiéndole que escondiera la droga, negando que fuera ella la que comprara la droga, si bien había reconocido este extremo en su declaración judicial. Cuando se le pidió que explicara porque ahora mantenía una versión diferente de los hechos se limitó a afirmar que ella nunca había declarado a la presencia judicial, cuando dicho extremo consta a los folios 1.183 y siguientes de la causa.

En general y valorando la actitud de los acusados en el plenario, que resultó claramente exculpatoria, (ambos afirmaron que la voz de la grabación no es de Millan Pablo porque Millan Pablo nunca habla en gallego y cuando se le ofreció la posibilidad de usar el turno de última palabra lo hizo en gallego sin titubear ni vacilar), valorando los ingresos de ambos, matrimonio con tres hijos, que Millan Pablo afirmó cobrar sobre 940 #/mes y Aurelia Valle sobre 600 #/mes, y se habían gastado 1.240 # en la compra de una cantidad de cocaína que si es cierto que Millan Pablo consume 2 grs./día, excede con mucho la cantidad que la jurisprudencia admite como destinada al autoconsumo, y que se encontró escondida con la droga una báscula de precisión hay que terminar entendiendo que la droga estaba destinada al tráfico y ambos acusados habrán de ser condenados según se dirá.



TERCERO.- De la referida infracción son responsables en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal por sus actos directos y voluntarios ambos acusados, convicción a la que llega la Sala a partir de las declaraciones que han prestado los deponentes en la vista oral las cuales, por su detallismo, rotundidad y perfecta correspondencia entre sí y con lo consignado en el atestado y abonadas por lo que resulta de las actas de intervención obrantes a los folios , merecen a la Sala el valor de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y llevan a la firme convicción de que los hechos sucedieron tal y como los hemos relatado.



CUARTO.- En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Ministerio Fiscal solicitó que se aplicara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal , como muy cualificada, atendiendo a la duración de la causa y las paralizaciones que la misma ha sufrido en el transcurso de 10 años.

Concurre en Millan Pablo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal , al haber sido anteriormente condenado por hechos similares, según la hoja histórico penal del acusado que obra en autos.



QUINTO.- Atendiendo a la concurrencia de circunstancias modificativas descritas procede imponer al acusado Millan Pablo la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 7.764 #, con dos meses de privación de libertad en caso de impago.

En cuanto a la pena a imponer a Aurelia Valle , procede imponerle la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 3.882 # con un mes de privación de libertad en caso de impago.

Debiendo asimismo darle a la sustancia intervenida y a la báscula de precisión el destino legal.



SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millan Pablo en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del art.638-1º del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y concurre la circunstancia agravante de reincidencia, procediendo imponerle una pena de 2 años y 6 mesesde prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 7.764 #, con dos meses de privación de libertad en caso de impago, asimismo deberá abonar el pago de # de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Aurelia Valle en concepto de autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del art.638-1º del Código Penal , concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procediendo imponerle una pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multade 3.882 #, con un mes de privación de libertad en caso de impago, asimismo deberá abonar el pago de # de las costas procesales.

Procede acordar el comiso definitivo de la báscula de precisión y la destrucción de la droga si no se hubiera llevado a cabo.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. a no tados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.