Sentencia Penal Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 509/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 239/15

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz.

APELACIÓN PENAL

Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba

Juicio Oral 200/14

Rollo 509/15-ML

En la ciudad de Córdoba, a 15 de mayo de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Josefa Y Luis Pablo representados por el Procurador Sr. VERA OLIVARES y defendidos por la Letrada Sra. RIVAS ALONSO, y Abelardo representado por la Procuradora Sra. SALGADO ANGUITA y defendido por el Letrado Sr. MUÑOZ CALVO y pendientes en esta sala en virtud de apelaciones interpuestas por Josefa Y Luis Pablo y Abelardo , habiendo sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 5/3/15 en la que constan los siguientes Hechos Probados: Resultan probados, y así expresamente se declaran, los siguientes

ÚNICO. Los acusados D. Abelardo , DÑA. Josefa y D. Luis Pablo puestos de común acuerdo y en acción conjunta decidieron con el fin de enriquecerse y engañando a diferentes propietarios de establecimientos de compra y venta de oro de esta capital, que el acusado D. Abelardo , que se ha dedicado a la fabricación y venta de joyas y bisutería se encargaría de suministrar a los otros dos acusados Dña. Josefa y a D. Luis Pablo diferentes piezas, aparentemente de oro, aunque en realidad sólo llevaban una pequeña capa, suficiente para aparentar que estas piezas eran completas de oro, sin poder ser detectado el engaño por los compradores, salvo un análisis profundo de las mismas y los otros dos acusados las venderían en diferentes establecimientos recibiendo el dinero como si la pieza vendida fuera de oro completamente.

Posteriormente Dña. Josefa y D. Luis Pablo le daban el dinero obtenido de la venta de las supuestas joyas a D. Abelardo quedándose con una parte del dinero que les entregaban los vendedores.

En concreto D. Luis Pablo vendió en el establecimiento de compra venta de oro llamado M & M GOLD situado en la calle Camino de las Sastres de esta capital cuyo responsable en Dña. Eloisa las siguientes piezas aparentemente de oro:

_ El día 25 de Julio de 2012 un colgante con un peso de 3,88 gramos recibiendo 95,06 euros.

_ El día 31 de Julio de 2012 un medallón con un peso de 6,06 gramos, recibiendo 148,47 euros.

_ El día 4 de Agosto de 2012 un medallón con un peso de 4,16 gramos recibiendo 101,92 euros.

Dña. Josefa vendió en este establecimiento las siguientes piezas de oro:

_ El día 31 de Julio de 2012 un colgante con un peso de 4,18 gramos recibiendo 102,41 euros.

_ El día 7 de Agosto de 2012, una pulsera con un peso de 20,22 gramos recibiendo 505,50 euros.

_ El día 10 de Agosto de 2012 vendió un medallón con un peso de 13,40 gramos recibiendo 328,30 euros.

La cantidad total vendida en este establecimiento asciende a 1381,66 euros.

Igualmente D. Luis Pablo en el establecimiento de compra venta de oro que pertenece a la mercantil Juan Carlos Martínez Priego, S.L situado en la calle José María Martorell de esta capital vendió una pulsera de las características indicadas el 23 de Abril de 2012 recibiendo 100 euros.

Por último Dña. Josefa vendió el 21 de Agosto de 2012 una pulsera de las características indicadas con un peso de 33,7 gramos recibiendo 811 euros en el establecimiento de compra venta de oro situado en la calle Arcos de la Frontera de esta capital cuyo responsable es Dña. Penélope .,

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' CONDENO a D. Abelardo a DÑA. Josefa y a D. Luis Pablo , como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 º y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del C.P , sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de VEINTIUN( 21) MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales, en un tercio a cada uno de ellos.

Asimismo D. Abelardo a DÑA. Josefa y a D. Luis Pablo deberán indemnizar a los propietarios del establecimiento M &M GOLD en 1381,66 euros, y a los propietarios del establecimiento de compra venta de oro situado en la calle Arcos de la Frontera nº 18 de esta capital cuyo responsable es Dña. Penélope en 811, todo ello con los intereses legalmente establecidos.

La presente Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado, en la forma establecida en el art. 790 de la LECrim .

Remítase copia de la sentencia a los perjudicados de conformidad con lo preceptuado en el artículo 789.5 de la LECR .

Procede dar el destino legal a los efectos intervenidos. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Abelardo , Luis Pablo y Josefa que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Son dos los recursos de apelación que contra la Sentencia dictada en este procedimiento se han interpuesto. En uno de ellos, la representación procesal del Sr. Abelardo atribuye a la resolución judicial haber incurrido en una errónea apreciación de las pruebas practicadas, hasta el extremo de que habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, en particular en relación con la concurrencia del elemento objetivo de la estafa continuada por la que ha sido condenado, pues no habría mediado engaño bastante que pudiera haber llevado a los perjudicados a padecer un error a la hora de pagar, como si fueran de oro, determinadas cantidades por objetos cuya composición verdadera, a falta de una pericial, se ignoraría, ausencia que no podría subsanarse con la testifical practicada. En el segundo de los motivos del recurso arguye que los encargados de los establecimientos de compra y venta de oro habrían dejado de llevar a cabo las comprobaciones propias de su actividad, por lo que, en virtud del principio de autoprotección, quedarían excluidos del delito de estafa los perjuicios derivados, en su caso, de haber tomado como metal precioso lo que solo presentaba un baño del mismo, contando como contaban con los medios y conocimientos necesarios para detectarlo, todo lo cual le llevaba a solicitar su absolución.

La Defensa de los Sres. Luis Pablo y Josefa centra su recurso en la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar los elementos esenciales del delito de estafa, pues, aunque reconocen que cobraban una comisión por acudir a diversos establecimientos de compra de oro para vender en ellos el género que les proporcionaba el Sr. Abelardo , niegan saber que se trataba de objetos que solo llevaban una capa superficial del metal precioso, para lo cual su declaración les ofrece mayor credibilidad que la de los denunciante estimando, por lo demás, no debidamente probada la cuantía de lo estafado, a falta de la determinación pericial de la falsedad de los objetos vendidos y de su verdadero valor.

Por el contrario, la Juzgadora estima acreditadas, merced a la documentación obrante en la causa, que incluye los partes de las ventas efectuadas, en la medida en que no han sido impugnados, las características externas de los objetos que los acusados vendieron, así como, en virtud de las declaraciones realizadas en su presencia, el objetivo de las operaciones, que sería engañar a los compradores, pues el hecho de que no los pudiera (en realidad, no quisiera) comercializar su suministrador, un fabricante de joyas que les tenía acogidos en una nave, porque le conocían en el gremio, según afirmaron los Sres. Luis Pablo y Josefa , explicaría la interposición de estos intermediarios por el claro propósito de hacer pasar con más facilidad por auténticas joyas piezas que solo presentaban, según los testigos, una lámina de oro superficial.

SEGUNDO: Coinciden los apelantesen discutir la corrección de la apreciación de la prueba practicada, llegando a invocar uno de los recurrentes la vulneración de la presunción de inocencia, pero lo que en realidad se viene a recalcar al hacerlo es la disconformidad con la valoración que de la prueba se hace por la juzgadora, que se articula a través del recurso. Acerca de este enfoque de la cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse con frecuencia esta Audiencia, poniendo de manifiesto que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, sin que pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, o se da preponderancia al resultado de una pericia sobre otra u otras pruebas, siempre que las mismas se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente. De este modo, la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia.

Por lo demás, resulta incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de prueba de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular.

Respecto de la apreciación de la prueba en segunda instancia, ha de partirse de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, de tan repetida reiteración que exime su cita, que proclama la imposibilidad de revisar la precisión probatoria realizada por el Juez de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos.

Por ello, cuando las pruebas que se han de tomar en consideración son eminentemente personales, lo que ocurre en este caso con las declaraciones efectuadas durante el juicio, adquiere toda su fuerza el criterio que estima que, dado que están basadas en la directa inmediación judicial, efectuada en el juicio de primera instancia, no pueden ser sustituidas por la apreciación de un órgano que no cuenta con dicha privilegiada posición.

Sin embargo, las apelaciones también efectúan algunas alegaciones, a cuyo análisis dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución, que van más allá de la mera reevaluación de las razonables valoraciones que la juzgadora extrae de las declaraciones efectuadas en su presencia, que esta sala hace suyas por ser lógica consecuencia de las mismas.

TERCERO: Sostienen los recurrentes que hubiera debido realizarse un informe pericial en relación con los objetos vendidos, de manera que quedare acreditado el material con el que estaban confeccionados, y, por tanto, su verdadero valor, con independencia de que hubiera sido factible, en su caso, evitar el error si hubieran tomado los adquirentes las precauciones esperables en personas dedicadas profesionalmente al comercio al por menor de un metal precioso.

Del hecho de que fueron vendidos como piezas de oro los objetos referidos en el apartado de hechos probados hay constancia a través de los partes extendidos por los diversos establecimientos, documental no impugnada en modo alguno por las defensas e, incluso, corroborada por el recurso de los coacusadosSres. Luis Pablo y Josefa , en el que afirman estar convencidos de que las piezas eran de oro, siendo ellos los primeros engañados. El que, con posterioridad, fuera comprobada su verdadera naturaleza, la de objetos provistos de un baño dorado que impidió que se detectase el engaño antes del momento en que iban a ser transmitidos a una empresa para ser fundidos, resulta de la prueba testifical, analizada detenidamente por la juzgadora y, frente a la cual solo arguyen los apelantes su insuficiencia para acreditarlo, cuando, de haber entendido imprescindible la realización de una pericial que la rebatiera, hubiera debido interesarlo cualquiera de las defensas, lo que se abstuvieron de hacer, no ya durante la instrucción, sino incluso en los escritos de calificación provisional, pudiendo haberla propuesto para el acto del juicio.

La tasación pericial no era indispensable para la acusación en este caso, en el que no se discutió hasta el mismo momento del juicio la realidad de la cobertura con una fina lámina dorada de las piezas vendidas para aparentar que eran de oro en su integridad, afirmada por las testificales y no combatida oportunamente. Porque en este asunto no era preciso el avalúo de los objetos con arreglo a lo estipulado en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que para la calificación de la conducta como el delito de estafa continuada por el que, en definitiva, han sido condenados los apelantes, solo se precisaba determinar el precio pagado por los objetos en la errónea creencia de que eran de oro, y sobre esto no hay discusión alguna, acreditado como está documentalmente y por la prueba testifical. Con ello bastaba para constatar la cuantía del fraude y del consiguiente perjuicio sufrido por las víctimas. Respalda, aunque solo sea de modo indirecto, la falta de autenticidad de las pretendidas joyas el que los adquirentes de los objetos hayan puesto estos a disposición de la policía, primero, y luego, de la autoridad judicial, siendo sometidos a la verificación de las partes durante el proceso, algo que jamás harían si, en efecto, tuvieran el valor por el que los adquirieron, en la medida en que se trataría de un proceder que, por resultar absurdo en la explotación de establecimientos comerciales dedicados a la compra y venta de oro, debemos descartar.

La segunda de las objeciones, formulada de forma similar en ambos recursos, radica en que, precisamente, dicha dedicación al comercio de metales preciosos hubiera debido obligar a los adquirentes a tomar las medidas de precaución precisas para, conforme al principio básico de autoprotección, preservar sus intereses del intento de venderles otros materiales; si no las adoptaron, no merecerían, según los apelantes, la tutela del derecho penal.

Es cierto que la jurisprudencia establece que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima (entre otras Sentencias recientes, recoge esta doctrina la de 19 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4974/2014).

Sin embargo, en el caso objeto de este procedimiento no es la desidia de los compradores, sino la astucia de los acusados, basada en el conocimiento de los trámites propios del sector, la que hizo posible que adquirieran aquellos a precio de oro lo que no lo era. En efecto, está reconocido que el Sr. Abelardo ha sido platero, de modo que debía ser conocedor de la regulación que prohíbe una manipulación de las joyas en el momento de su adquisición en este tipo de comercios que vaya más allá del uso de la 'piedra de toque' y determinados reactivos; si situaba, por tanto, en las zonas en que dicha comprobación se podía efectuar, por la forma de las piezas, una ligera capa de oro, lograba aparentar que lo eran en su integridad de este material, sin que ello pudiera percibirse por ningún otro medio técnico, al menos de los habitualmente empleados en el gremio. Así ocurrió en todos y cada uno de los casos descritos en el apartado de 'hechos probados' de la Sentencia.

Por consiguiente, dado que no se trataba de un engaño burdo, sino por completo idóneo para sortear las cautelas normalmente empleadas en el mercado en que había de surtir efecto, no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial invocada al presente caso, sobre todo si tenemos en cuenta que el propio Tribunal Supremo tiene declarado (p.ej. en la Sentencia de 15 de marzo de 2012, ROJ: STS 1563/2012 ) que la misma no pretende desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo deautotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por último, la ignorancia que los Sres. Luis Pablo y Josefa dicen haber sufrido acerca de la verdadera naturaleza de los objetos que vendían, de común acuerdo con su suministrador, está por completo desmentida por lo inusitado del comportamiento de quienes aceptaban, sin más, que no pudiera venderlos el Sr. Abelardo porque le conocían en las tiendas, al ser fabricante de joyas y bisutería. Esta justificación solo tendría sentido en la medida en que la presencia como vendedor del experto hubiera hecho desconfiar a los adquirentes, obligándoles a adoptar mayores precauciones de las habituales, las que más arriba hemos señalado. Solo así serían merecedores los apelantes de la gratificación de en torno a cincuenta euros por pieza vendida que les entregaba el suministrador, por una gestión que, en otro caso, hubiera podido llevar a cabo él mismo. Lo cual les situaba, además, como actores directos del engaño propiciador de las diversas adquisiciones, cuya no concurrencia sostienen en su recurso.

Así pues, estas circunstancias demuestran, en ausencia de cualquier otra explicación más lógica, no solo que estaban en condiciones de representarse razonablemente la naturaleza defraudatoria de su intervención, sino de que eran coautores de una actividad delictiva por la que han sido justamente condenados.

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Salgado Anguita, en nombre y representación de don Abelardo y por el Procurador Sr. Vera Olivares, que ostenta la representación de don Bartolomé y Josefa , contra la Sentencia dictada en este procedimiento por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, resolución que íntegramente se confirma, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, así como a la perjudicada por el delito.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.