Sentencia Penal Nº 239/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 410/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008047

Rollo de Apelación nº 410-2014 RP

Juicio Oral nº 236/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 239 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 26 de marzo de 2015.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 410/2014 contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 236/2010, interpuesto por la representación de don Herminio siendo don Leandro parte apelante y apelada, y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de junio de 2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' Son hechos probados y así se declaran que sobre las 17.30 horas del día 2 de enero de 2009 los acusados Leandro y Herminio de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron hacia el vehículo matrícula ....-FDZ propiedad de Blanca que se encontraba debidamente estacionado y cerrado en la calle Burgos de Móstoles, procediendo a forzar la ventanilla trasera derecha introduciéndose en su interior Herminio para apoderarse de cuantos efectos se encontraban en su interior, mientras Leandro realizaba funciones de vigilancia, apoderándose de un dispositivo de manos libres, no logrando su propósito al ser sorprendidos por su propietaria y por agentes de la policía local que procedieron a su detención. El procedimiento ha estado paralizado algo más de un año y medio por causa no imputables a los acusados.

Herminio había sido ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de 5 de abril de 2006 causa 200/05 por delito de robo con fuerza a la pena de catorce meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº2 de Móstoles . Sentencia firme del Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles de 17 de mayo de 2006 causa 110/06 por delito de Robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa , ya definido, concurriendo la atenuante del art. 21.6 CP y la agravante de reincidencia, a la pena de siete meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento. Igualmente debo condenar y condeno a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido , concurriendo la atenuante del art. 21.6 CP a la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Herminio y don Leandro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Leandro .

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se revocan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y se declaran como probados en segunda instancia los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declaran que sobre las 17.30 horas del día 2 de enero de 2009 los acusados Leandro y Herminio de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron hacia el vehículo matrícula ....-FDZ propiedad de Blanca que se encontraba debidamente estacionado en la calle Burgos de Móstoles, procediendo a abrir la ventanilla trasera derecha, introduciéndose en su interior Herminio para apoderarse de cuantos efectos se encontraban en su interior, mientras Leandro realizaba funciones de vigilancia, apoderándose de un dispositivo de manos libres, no logrando su propósito al ser sorprendidos por su propietaria y por agentes de la policía local que procedieron a su detención.

El procedimiento ha estado paralizado algo más de un año y medio por causa no imputables a los acusados.

Herminio había sido ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de 5 de abril de 2006 causa 200/05 por delito de robo con fuerza a la pena de catorce meses de prisión por el Juzgado de lo Penal nº2 de Móstoles . Sentencia firme del Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles de 17 de mayo de 2006 causa 110/06 por delito de Robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión'

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación de don Herminio :

1.-La representación de don Herminio interpone recurso de apelación alegando infracción de ley y en concreto de los artículos 238 del Código Penal , 24 de la Constitución en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciando Criminal , al haberse vulnerado la norma constitucional así un principio acusatorio, al condenar la sentencia por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa que en todo caso, y en el supuesto de considerar punible la conducta del acusado, el hecho resultaría hurto, ante la inexistencia de valoración de los supuestos daños, en concreto el dispositivo de manos libres que no ha recuperado, valoración del mismo que nunca puede perjudicar al reo, por lo que nunca superaría los 400 euros que delimita el tipo penal del delito o falta de hurto, constando expresamente que no hubo daños en el vehículo como consta en la tasación obrante en autos, por lo que en ningún caso estaríamos en presencia del delito de robo y sí, en cambio, en todo caso, ante una falta de hurto, invocando la declaración del propietario del vehículo que manifiesta que éste se encontraba con la ventanilla abierta porque se había producido un vómito de su hijo en el interior del vehículo, y que el delito de robo con fuerza del artículo 238 del Código penal requiere el empleo de un medio de fuerza expresamente previsto en dicho precepto, lo que no se produce en los hechos objeto de enjuiciamiento, ya que la ventanilla estaba suficientemente bajada para que permitiera tanto la salida del mal olor producido por el vómito como para permitir el acceso al interior del vehículo mediante la apertura normal de la puerta del vehículo desde su interior.

3.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'los acusados Leandro y Herminio , de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron hacia el vehículo matrícula... propiedad de Blanca que se encontraba debidamente estacionado y cerrado en la calle Burgos de Móstoles, procediendo a forzar la ventanilla trasera derecha e introduciéndose en el interior Herminio para apoderarse de cuantos efectos se encontraron en su interior, mientras Leandro realizaba funciones de vigilancia, apoderándose del dispositivo de manos libres, no logrando su propósito al ser sorprendidos por su propietario y por agentes de Policía Local que procedieron a su detención... '.

Califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas razonando que 'en relación a la fuerza típica, se ha de señalar que la propietaria del vehículo ha señalado que el vehículo estaba cerrado, que la ventanilla no estaba abierta y únicamente había dejado una rendija para que saliera el olor del vehículo, que era muy pequeña, asimismo el testigo presencial señala que ve forzar la ventanilla que lograron bajarla, por lo que concurre la fuerza típica del artículo 238,3º del Código Penal , lo que descarta la calificación de hurto'.

4.-Discrepamos con el Magistrado de instancia.

El artículo 238 del Código Penal establece taxativamente los supuestos de fuerza que tipifican tal delito de robo con fuerza y lo diferencian del hurto:

«Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda».

Es decir, los mecanismos de fuerza están especialmente tasados. No es suficiente una concepción genérica del verbo forzar. De tal manera que es necesario acreditar que se haya producido alguno de los mecanismos de fuerza expresamente tasados en el citado artículo 238 del Código Penal .

La propietaria del vehículo manifiesta que no vio cómo entraron en el vehículo ya que cuando bajó ya vio a un señor dentro de su vehículo. Relata que había dejado una rendija de la ventanilla abierta. No refiere que la ventanilla la encontrara rota ni desencajada. En ningún momento la testigo propietaria del vehículo manifiesta que la ventanilla quedará fracturada. Al contrario, en fase de instrucción, en el momento en que se hizo el ofrecimiento de acciones (folio 54), manifiesta que recuperó el objeto sustraído, y que no tiene daños en el vehículo.

Sí que el testigo don Armando en el acto del juicio oral afirma que ve a uno de los acusados forzando la ventanilla - 'forzando, la bajaron hacia abajo'- y otro vigilando, y que luego llegó la dueña del coche.

Los funcionarios policiales llegan cuando ya uno de los acusados se encontraba en el interior del vehículo y otro vigilando, pero no vieron cómo entraron al vehículo.

Consta el informe pericial obrante al folio 47 de las actuaciones, emitido por el perito adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se dictamina que el vehículo no tuvo daños.

5.-No puede dejarse en manos del testigo señor Armando la calificación jurídica de los hechos, o el mecanismo típico de forzamiento, por su simple descripción genérica y usual -no jurídica- de 'forzar la ventanilla', por lo que consideramos en esta segunda instancia que dicha conclusión fáctica de la sentencia no tiene sustento o jurídico y suficiente en tanto el testigo no describe ninguna de las acciones típicas de fuerza del artículo 238 del Código Penal . Describe: 'forzando la ventanilla, la bajaron hacia abajo'.

No existe por lo tanto prueba de la realización de una de las acciones típicas de fuerza que expresamente tipifica y exige el artículo 238 del Código Penal para poder calificar el apoderamiento de bienes muebles como robo con fuerza, por lo que va a ser necesario modificar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia excluyendo la acción de 'forzar' referida en la misma.

6.-No ha existido ninguna tasación del dispositivo de manos libres al parecer sustraído por los acusados.

Tampoco refiere su valor su propietaria.

Por lo tanto, la sustracción del interior de vehículo de tal dispositivo de manos libres, sin que para acceder al mismo se utilizara una acción típica de forzamiento, consideramos que simplemente constituye una falta de hurto cometido en grado tentativa, por lo que se va a modificar la sentencia recurrida en este aspecto calificando los hechos conforme a la falta de hurto prevista y penada en el artículo 623 del Código Penal cometida en grado tentativa.

7.-Siendo necesario modificar la sentencia recurrida en cuanto a la calificación de los hechos, calificando en segunda instancia los hechos como constitutivos de una falta de hurto -pretensión subsidiaria del recurrente-, de conformidad con el artículo 638 del Código Penal , ante la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, la agravante de reincidencia, al haberse cometido la falta en grado tentativa, se impone, dentro de la pena tipo del artículo 623 del Código Penal , la pena de multa en la mitad de su extensión: multa de 45 días con una cuota diaria de 2 euros.

Segundo.-Recurso de apelación de don Leandro :

1.-También la representación de don Leandro interpone recurso de apelación alegando error en la valoración y apreciación de la prueba y afirmando que don Leandro no fue el autor del robo con fuerza en grado tentativa que se le imputa y por el que ha sido condenado, y que la sentencia basa su incriminación en las manifestaciones del testigo señor Armando que entiende que tardó mucho en contestar que Leandro se encontraba en actitud vigilante tras reiteradas preguntas que afirmó fueron provocadas y que dieron lugar a que el testigo manifestara que estaba al 100% seguro, en actitud de vigilancia, a pesar de que previamente había dicho que simplemente le pareció, y que los restantes testigos se refiere siempre al otro acusado y no a Leandro , sin que la dueña del vehículo hiciera referencia alguna al acusado, al igual que los funcionarios de Policía Local que siempre se refieren a un individuo dentro del vehículo y que Leandro se encontraba cerca y no huyó.

2.-Debemos dar por reproducidos los razonamiento antes expuestos sobre la valoración de los testimonios vertidos en juicio oral, pues existe prueba testifical de que el acusado Leandro se encontraba vigilando fuera del vehículo mientras Herminio se introducía en el interior del vehículo para sustraer determinados objetos.

Así los confirman de forma coincidente el testigo señor Armando , la propietaria del vehículo y los funcionarios policiales que acudieron al lugar de los hechos y que llegaron a ver al acusado en actitud de vigilancia mientras el otro acusado se encontraba en el interior del vehículo sustrayendo objetos de su interior.

Es clara la manifestación del testigo señor Armando afirmando que la actitud del acusado era una actitud de vigilancia, sin que existan motivos para dudar en esta segunda instancia de su testimonio en tanto descripción espontánea Es que además, tanto los testigos particulares como los funcionarios policiales, manifiestan que los dos individuos salieron huyendo de lugar de los hechos, por lo que entendemos que dicha actitud refleja la aquiescencia y confabulación de los dos acusados en la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

3.-A la vista de que uno de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Herminio ha sido estimado, lo que ha determinado una nueva calificación de los hechos, este extremo debe beneficiar a todo los autores del delito -en virtud del artículo 903 de la Ley de Enjuiciando Criminal -, por lo que será necesario modificar también la sentencia respecto de la responsabilidad criminal de don Leandro .

Por tal motivo, de conformidad con el artículo 638 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de diligencias y haberse cometido la falta en grado tentativa, se impone la pena tipo del artículo 623 del Código Penal en su extensión mínima: multa de 30 días con una cuota diaria de 2 euros.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Herminio y parcialmente del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leandro .

REVOCAMOSparcialmente la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 236/2010, dictada en fecha 15 de junio de 2012 y, en consecuencia,

ABSOLVEMOSa don Herminio y a don Leandro del delito de robo con fuerza por el que habían sido acusados y condenados en la primera instancia.

CONDENAMOSa don Herminio , como autor de una falta de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia, a la pena de MULTA de 90 euros(45 cuotas de 2 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 4 euros impagados

CONDENAMOSa don Leandro , como coautor responsable de una falta de hurto, cometido en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA de 60 euros(30 cuotas de 2 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 4 euros impagados.

Cada uno de los dos acusados deberá pagar una mitad de las costas de la primera instancia correspondientes a un Juicio verbal de Faltas.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-