Sentencia Penal Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 480/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00239/2016

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33024 48 2 2016 0100155

APELACION JUICIO RAPIDO 0000480 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Aureliano , Elisabeth

Procurador/a: D/Dª MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, NOELIA MENENDEZ TAMARGO

Abogado/a: D/Dª EMILIO JOSE CEÑAL FERNANDEZ, JOSE ANTONIO ROMAN RUBIERA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 239/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a tres de Junio de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral Rápido nº 54/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 480/16), sobre delito de QUEBRANTAMIENTO MEDIDA CAUTELAR, siendo partes apelantes Aureliano y Elisabeth cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados respectivamente en el recurso por los Procuradores Sr./Sra. Sánchez Ordóñez y Sr./Sra. Menéndez Tamargo, bajo la dirección de los Letrados Sr./Sra. Fernández Ceñal y Sr./Sra. Roman Rubiera, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 8 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Aureliano Y Elisabeth como autores responsables de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado y de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 480/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada. Se modifica la declaración de hechos probados que quedan redactados en los siguientes términos:

Por Auto de fecha 12 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Gijón en diligencias urgentes 1/16 se prohibió a los aquí acusados Aureliano y Elisabeth acercarse el uno al otro a menos de cien metros y comunicarse entre sí por cualquier medio hasta que existiera sentencia penal firme u otra resolución firme que modificase dichas medidas, siendo notificados ambos acusados de dicha resolución y requeridos para su cumplimiento el mismo día de su fecha.

Sobre las 16,30 horas del día 22 de febrero de 2016 una persona que se identificó como la acusada Elisabeth telefoneó a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Gijón comunicando que el acusado Aureliano se encontraba junto a ella en las inmediaciones del albergue en el que ella tenía fijado su domicilio, sito en la CALLE000 de esa ciudad. Personada una dotación, los agentes encontraron frente al albergue a un grupo de personas entre las que se encontraban ambos acusados, estando el uno del otro a unos cinco o seis metros.

El acusado se encontraba allí a sabiendas de que la acusada formaba parte de ese grupo, no existiendo causa o razón que le hubiera impedido marcharse, obrando el acusado con la intención de hacer caso omiso a aquéllas prohibiciones. Al percatarse de la presencia policial, el acusado emprendió la huida, siendo detenido en una calle próxima.

Aun cuando a la llegada de la policía la acusada se encontraba con ese grupo en el que estaba también el acusado, no consta que mientras permaneció allí tuviera otro propósito que el aguardar a que se personaran los agentes cuya presencia ella misma había requerido, sin intención de desoír las prohibiciones que se le habían impuesto. Cuando los agentes llegaron y el acusado huyó, ella se introdujo en el albergue.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los que a continuación se expresan.

PRIMERO.-Interpuesto recurso por ambos acusados alegando que la sentencia de instancia yerra en la valoración de la prueba y solicitando su libre absolución, con carácter previo nos referiremos a la pretensión deducida por otrosí en el recurso interpuesto por el acusado, donde con fundamento en el artículo 790.3 LECrim solicita que le reciba declaración en esta alzada, argumentando que tal declaración fue admitida como prueba en la instancia y que no se pudo practicar por causas a él no imputables. Esta solicitud no puede prosperar ya que si el acusado no depuso en el juicio oral fue porque no asistió a dicho acto a pesar de estar debidamente citado, habiendo concluido la Magistrada 'a quo' que el informe médico que se aportó para tratar de justificar su inasistencia no evidenciaba unos padecimientos que le hubieran impedido acudir al llamamiento judicial, conclusión que es compartida en esta alzada por cuanto no consta que el día de la vista oral el acusado no hubiera recibido el alta hospitalaria -lo que no se alega en el recurso- ni que las lesiones diagnosticadas que según el informe no conllevaban afectación funcional le impidieran desplazarse al Juzgado a fin de estar presente en la vista y alegar en su descargo.

SEGUNDO.- De los testimonios prestados por los agentes policiales resulta que se recibió una llamada telefónica de una persona que se identificó como la acusada alertando de la presencia del acusado en la CALLE000 junto al albergue Covadonga donde ella residía, por lo que tras constatar la vigencia de la orden de alejamiento se dirigieron a ese lugar, encontrándose a ambos acusados con un grupo de personas frente al albergue, estando separados el uno del otro por unos cinco o seis metros, emprendiendo el acusado la huida nada más que se percató de la presencia policial, siendo detenido en una calle próxima. Así las cosas, la Sala coincide con la Magistrada sentenciadora en que el acusado se encontraba en ese lugar -frente al albergue con ese grupo de personas del que formaba parte también la acusada- vulnerando intencionadamente las prohibiciones a las que estaba sujeto pues, partiendo de que la intervención policial tuvo lugar porque una persona que se identificó como la acusada Elisabeth alertó telefónicamente de que el acusado estaba en ese punto, el hecho de que los agentes a su llegada se lo encontraran allí, no existiendo causa o razón alguna que hubiera impedido al acusado marcharse nada más que advirtiera la presencia de la acusada, obliga a concluir que el acusado permaneció en ese lugar con el propósito de hacer caso omiso a aquéllas prohibiciones que pesaban sobre él. La alegación que vertió el acusado en el Juzgado en el sentido de que regresaba de un supermercado con su madre y que para dirigirse a su domicilio tiene que pasar necesariamente por ese punto no es de recibo, pues los agentes al llegar no le vieron de camino con su madre sino que estaba con ese grupo de personas allí donde minutos antes se había alertado telefónicamente de su presencia. Prueba en fin de que el acusado conocía que al permanecer allí estaba obrando contra derecho lo constituye el que nada más ver llegar a la dotación emprendió la huida a la carrera.

TERCERO.- En lo que respecta a la acusada, si bien a la llegada de la policía estaba en ese grupo con el acusado, la Sala establece una duda razonable en cuanto a que actuara con la intención de quebrantar las prohibiciones de comunicación y aproximación con éste que pesaban sobre ella. Resulta relevante a estos efectos el hecho de que fue una persona que se identificó como la acusada -sin que conste que no se tratara de ella- quien telefoneó a la policía alertando de que el acusado estaba allí, pues tal circunstancia resulta difícilmente conciliable con que la acusada al permanecer en ese lugar hasta la llegada de la dotación obrara con el propósito de quebrantar dichas prohibiciones. No es inverosímil que si la acusada se quedó allí -manteniéndose a la vez a cierta distancia del encausado- fuera a la espera de que se produjera la intervención policial que ella misma había requerido, sin intención de vulnerar las prohibiciones, no siendo ello incompatible con que una vez que vio que llegaban los policías y que el acusado huía se introdujera en el albergue allí ubicado en el que tenía su domicilio sin esperar a reunirse con los policías, entre otras cosas porque no tenía por qué saber que estos volverían de inmediato a hablar con ella (los agentes fueron tras el acusado deteniéndole en una calle aledaña). Por las razones expuestas, existiendo en el caso de la acusada una duda razonable en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, el pronunciamiento ha de ser absolutorio para ella, con estimación del recurso interpuesto por su representación.

CUARTO.- Si bien ello no ha sido objeto de los recursos interpuestos, entendemos que la condena del acusado ha de ser por el tipo penal de quebrantamiento previsto en el artículo 468.1 último inciso CP , el cual, al venir sancionado con pena de multa, es más favorable que el quebrantamiento del artículo 468.2 CP aplicado en la instancia para el que se prevé pena de prisión. Razonando esta conclusión, ha de recordarse que dicho apartado 2º del artículo 468 en la redacción introducida por la LO 1/2004 de Medidas para la Protección Integral contra la Violencia de Género se refiere a los que quebrantaran una pena de las previstas en el artículo 48 o 'una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del CP . Ello supone que para que pueda aplicarse este apartado segundo es necesario que se demuestre en el proceso seguido por quebrantamiento de condena que entre los implicados existe alguna de las relaciones contempladas en el citado artículo 173.2 del CP (al igual que sucede cuando se formula acusación por otros tipos penales en los que la existencia de esa relación constituye un elemento de los mismos, por ejemplo el artículo 153 CP ) no siendo dable aceptar acríticamente la conclusión que al respecto se haya podido obtener en el proceso en que se acordaron las prohibiciones de aproximación, máxime en un caso como el presente en que no estamos hablando del quebrantamiento de una pena impuesta en sentencia sino de una medida cautelar tomada en un Auto sobre la base de elementos indiciarios. Siendo esto así, observamos que en la resultancia fáctica de la sentencia apelada no consta referencia alguna al tipo de relación que podía existir entre los implicados. Ello es bastante para que tal hecho probado deba subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 468.1 CP pero es que, a mayor abundamiento, ninguna prueba se ha practicado en la presente causa en orden a acreditar que entre Aureliano y Elisabeth existía una relación del artículo 173.2 CP . Es más, aun cuando el quebrantamiento tuvo lugar antes de la firmeza de la sentencia dictada en el procedimiento en que se impusieron tales prohibiciones y por eso regían por entonces las señaladas en el Auto como medida cautelar, no está de más recordar que en dicha sentencia, obrante por testimonio en las actuaciones, se concluyó que existía una duda razonable en cuanto a que entre Aureliano y Elisabeth se diera una relación subsumible en el artículo 173.2 CP , lo que llevó a que resultaran condenados por un delito leve de lesiones. Por lo expuesto, procede aquí la condena del acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del párrafo 1º último inciso del artículo 468 CP y, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni otros elementos de gravedad relativa que justifiquen una exasperación de la pena, se individualizará la multa en su extensión mínima de doce meses, fijando la cuota diaria en 3 euros, la misma que se aplicó en la sentencia dictada en el procedimiento en el que se adoptaron las prohibiciones.

QUINTO.- Al estimarse el recurso interpuesto por la acusada decretando su absolución y estimarse parcialmente el interpuesto por el acusado en el sentido que se ha dejado expresado, se declararán de oficio las costas de esta alzada imponiendo la mitad de las primera instancia al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Elisabeth y ESTIMANDO PARCIALMENTEel interpuesto por la representación de Aureliano , ambos contra la sentencia de 8 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón en el juicio rápido 159/2016 del que dimana el presente rollo de apelación, se revoca dicha resolución en el sentido de absolver libremente a la acusada de los cargos que se dirigieron contra ella en méritos de esta causa, y condenar al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 párrafo 1º CP a la pena de doce meses de multa con tres euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, imponiendo al acusado la mitad de las costas de la primera instancia y declarando de oficio la otra mitad y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.