Sentencia Penal Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1398/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

AFR46

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1398/2015

Origen: Diligencias Previas número 1723/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid

SENTENCIA Nº 239/2016

MAGISTRADOS

Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Doña ISABEL MARÍA HUESA GALLO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 1398/2015 en el que aparecen como acusados por un delito de apropiación indebida y un delito de falsedad documental:

- Serafina , con DNI número NUM000 , natural de Plasencia, nacida el NUM001 de 1959, hija de Víctor y de Ana María , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar y defendida por el Letrado don Fernando Otero de Navascues Domínguez; y

- Juan Manuel , con Pasaporte número NUM002 , natural de Plasencia, nacido el NUM003 de 1949, hijo de Víctor y de Ana María , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Pablo Blanco Rivas y defendido por la Letrada doña Nora Elena Ramírez Cruz.

Habiendo sido parte como de acusación particular Crescencia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Franch Martínez y defendida por el Letrado don Juan Gil de la Fuente; y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Ana Isabel García León en el ejercicio de la acción pública; siendo ponente la Magistrada doña ELENA PERALES GUILLÓ.

Antecedentes

Primero.-La presente causa, incoada en virtud de querella criminal formulada con fecha 4 de febrero de 2011 por la representación procesal de Crescencia frente a Serafina por delitos de administración desleal, fraude de subvenciones y continuado de falsedad documental, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal presentó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , reputando autor al acusado Juan Manuel y cooperadora necesaria a la acusada Serafina , para quienes solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Crescencia como representante legal de Océanos del Sol en 30.500,18 euros con responsabilidad civil subsidiaria de INFOFORMA.

La acusación particular en igual trámite calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º y 74.1 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, reputando autora a la acusada Serafina para quien solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de quince meses con una cuota diaria de cincuenta euros; un delito de fraude de subvenciones previsto y penado en el artículo 308.2 del Código Penal , reputando autora a la acusada Serafina y cooperador necesario al acusado Juan Manuel , para quienes solicitó la imposición a cada uno de ellos de una pena de dos años de prisión y multa del triple de la cantidad defraudada; y de un delito de apropiación indebida por administración desleal previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 250.1.7º del Código Penal , reputando autor al acusado Juan Manuel y cooperadora necesario a la acusada Serafina , para quienes solicitó la imposición a cada uno de ellos de una pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de cincuenta euros; accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular, debiendo asumir en concepto de responsabilidad civil las cantidades reclamadas por la Administración a la Sra. Crescencia respecto de las cantidades de las subvenciones recibidas por Océanos del Sol y no justificadas que ascienden a 58.531,25 euros, y en la cantidad de 30.500,18 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil INFOFORMA.

Las defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 2 de febrero de 2016 se celebró, finalizando la sesión el día 4, con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para modificar el relato de los hechos y añadir en la calificación jurídica que los mismos son constitutivos, además, de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1.1 º y 74.1 del Código Penal , respondiendo del delito de apropiación indebida el acusado como autor y la acusada como cooperadora necesaria y del delito de falsedad la acusada en concepto de autora, solicitando por el delito de apropiación indebida la imposición a cada acusado de una pena de dos años de prisión con accesorias legales y para la acusada por el delito continuado de falsedad la pena de dos años de prisión con accesorias legales y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y costas, fijando la indemnización a favor de la perjudicada en 36.566,68 euros, manteniendo el resto.

La acusación particular modificó igualmente sus conclusiones provisionales para calificar los hechos como constitutivos de: un delito de apropiación indebida con la agravante específica del artículo 250.1.7º del CP vigente en el momento de los hechos por haberse efectuado con evidente abuso de confianza en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º y 74.1 del mismo texto legal vigente en el momento de los hechos, reputando autora de la falsedad documental a la acusada y del delito de apropiación indebida al acusado siendo ella cooperadora necesaria, solicitando la imposición de las siguientes penas: a la acusada por el delito de falsedad cuatro años de prisión y multa de quince meses con una cuota diaria de cincuenta euros y por el delito de apropiación indebida, a cada uno de los acusados, seis años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de cincuenta euros; accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular, debiendo asumir en concepto de responsabilidad civil las cantidades reclamadas por la Administración a la Sra. Crescencia respecto de las cantidades de las subvenciones recibidas por Océanos del Sol y no justificadas que ascienden a 58.531,25 euros, y en la cantidad de 36.566,68 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil INFOFORMA.

La defensa de Serafina las elevó a definitivas. Y la defensa de Juan Manuel las modificó para solicitar con carácter subsidiario la atenuante de dilaciones indebidas. Alegando ambas, además, la prescripción de los delitos.

Se declara probado que con fecha 2 de octubre de 2002 se constituyó la Asociación OCÉANOS DEL SOL formando parte de su Junta Directiva Crescencia como Presidenta, la acusada Serafina (mayor de edad y sin antecedentes penales) como Vicepresidenta y Serafina como Secretaria. Estando entre sus fines, entre otros, un área específica de formación continua dirigida a mujeres, discapacitados, enfermos mentales, población marginada, inmigrantes, mayores de 45 años y trabajadores no cualificados.

La Asociación fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones con fecha 17 de diciembre de 2002. Mediante escritura de fecha 18 de febrero de 2003, Crescencia y Serafina , Presidenta y Vicepresidenta respectivamente, fueron nombradas apoderadas solidarias de la Asociación.

En virtud de la Orden de 26 de junio de 2001 por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de ayudas de formación continua con cargo a la financiación prevista en el III Acuerdo Tripartito de Formación Continua, la Asociación Océano del Sol a través de su Presidenta solicitó en el año 2003 la concesión de una serie de subvenciones para llevar a cabo en el marco de su actividad distintos curso de formación. Solicitudes que fueron resueltas favorablemente, de suerte que entre el 15 y el 30 de enero de 2004 se realizaron a su favor un total de 20 transferencias en su cuenta corriente de Caja Madrid por importe total de 55.864,51 euros.

Con fecha 15 de junio de 2003 Crescencia , en representación de Océano del Sol, suscribió con el acusado Juan Manuel (mayor de edad y sin antecedentes penales) como representante y gerente de la firma comercial INFOFORMA, un contrato de colaboración y prestación de servicios para la presentación, gestión, coordinación y justificación de los planes de formación a realizar entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2004 salvo ampliación expresa del plazo por la Fundación Tripartita que se fijó finalmente en el 30 de junio de 2004.

Con fecha 3 de marzo de 2004 y a los fines de ejecutar el objeto del anterior contrato, el acusado recibió la cantidad de 41.898 euros en un cheque librado por la acusada con cargo a la cuenta de Océano del Sol el día 2 de marzo de 2004.

De dicha cantidad el acusado sólo destinó aproximadamente 5.500 euros a la finalidad pactada, desviando el resto a fines desconocidos.

La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) procedió a partir de junio de 2004 a liquidar las acciones formativas en los distintos expedientes de ayudas públicas concedidas a Océano del Sol, estableciendo la obligación de devolución de las cantidades no justificadas.

A partir del resultado de las distintas liquidaciones se inició un procedimiento de reintegro ascendiendo la deuda total a 33.918,89 euros que fue declarada incobrable, por lo que en virtud de Resolución de fecha 9 de julio de 2009 se declaró la responsabilidad subsidiaria de su pago a Crescencia como representante legal y Presidenta de la Asociación.

A lo largo de la tramitación de los distintos expedientes iniciados con motivo de las ayudas públicas concedidas a Océano del Sol, se presentaron ante la Administración una serie de documentos fechados entre enero de 2004 y el 22 de noviembre de 2006 como provenientes de Crescencia en los que aparecía su firma, la cual sin embargo no había sido estampada por ella sino por persona desconocida.

La presente causa fue incoada en virtud de auto de fecha 11 de febrero de 2011 en el que se admitía a trámite la querella formulada en nombre y representación de Crescencia contra Serafina .

Fundamentos

Primero.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida en nombre de Crescencia han sostenido su acusación frente a Serafina y Juan Manuel , en primer lugar, por la comisión de un delito de apropiación indebida, la primera como cooperadora necesaria y el segundo como autor.

En términos generales este delito, configurado en el Código Penal como un delito contra el patrimonio, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y

d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial. STS, entre otras muchas, nº 153/2003 y STS nº 915/2005 .

Esta segunda sentencia señala, además, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Concretamente relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que existió un acuerdo común entre ambos acusados en la acción delictiva y que la acusada, con voluntad de perjudicar los intereses de Océano del Sol, libró un talón bancario con cargo a la cuenta corriente de la Asociación y lo entregó a Juan Manuel en virtud de un contrato previo firmado entre ambos, y si bien éste contactó con dos academias de formación a las que abonó por sus actividades formativas, distrajo parte del dinero recibido en su propio beneficio.

Por su parte la acusación particular sostiene que ambos acusados, en connivencia y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, distrajeron un total de 36.566,68 euros de las subvenciones que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales concedió a la Asociación Océano del Sol, presidida por la querellante, para la impartición de cursos de formación.

Dicho esto analizaremos a continuación la prueba que el Tribunal ha tenido en cuenta a la hora de fijar los hechos probados siguiendo para ello un orden cronológico:

Con fecha 2 de octubre de 2002 conforme consta al folio 65 de la causa, se firmó el acta fundacional de la Asociación OCÉANO DEL SOL cuya Junta Directiva fue designada con la siguiente composición: Presidenta Crescencia , Vicepresidenta Serafina y Secretaria Serafina .

Según sus Estatutos, la Asociación se constituyó por tiempo indefinido y entre sus fines estaban distintas áreas específicas para personas con discapacidad, enfermos mentales, la mujer, la tercera edad, la juventud etc... y para su cumplimiento, entre otras actividades, la formación en todos y cada uno de sus aspectos, la información, la orientación o el asesoramiento.

Con fecha 17 de diciembre de 2002 se resolvió inscribir a Océano del Sol en el Registro Nacional de Asociaciones.

Mediante acuerdo adoptado por la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación en su reunión celebrada el día 12 de febrero de 2003, se aprobó por unanimidad el otorgamiento de poderes plenos a favor de Crescencia y Serafina para ejercitar de manera indistinta y solidaria amplias facultades tales como la de ostentar la firma y representación de la Asociación, administrar sus bienes, solicitar subvenciones de organismos públicos, pagar y cobrar cantidades de toda clase y cuantía u otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios a tales fines.

Crescencia y Serafina han coincidido al declarar que la idea de constituir esta Asociación surgió en el seno de su relación de amistad la cual se había iniciado unos años antes. Crescencia , dijeron las dos, no atravesaba un buen momento personal y les pareció positivo que se involucrara en un proyecto de ayuda a la integración de personas desfavorecidas. La acusada presidía una Asociación similar denominada ARTE PLENARIO, y por este motivo le ofreció su ayuda para poner en marcha esta iniciativa que lo era, en todo caso, al margen de su actividad laboral.

Declaró la Sra. Crescencia que Serafina le dijo que ella se encargaría de todo, también de gestionar la solicitud de las oportunas subvenciones para materializar el proyecto; de ahí que a partir de diciembre de 2003, fecha de las solicitudes, aseguró no haber firmado documentación alguna en nombre de la Asociación de cuya gestión o resultados, incluso, dijo no saber más hasta que años más tarde le llegaron una serie de notificaciones de apremio por parte de la Administración.

Manifestó también la querellante que fruto de ese clima de confianza en el que se había fundado la Asociación, firmó a instancias de Serafina el contrato de fecha 15 de junio de 2003 que obra al folio 406 de la causa, en virtud del cual Océano del Sol exponía su interés en presentar ante la Fundación Tripartita para la Formación de Empleo varios planes de formación dentro de la convocatoria del año 2003, suscribiendo a tal fin con el también acusado Juan Manuel , como representante y gerente de la firma comercial INFOFORMA, un contrato de colaboración y prestación de servicios para la presentación, gestión, coordinación y justificación de los planes de formación oportunos que se realizarán durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2004 salvo ampliación expresa del plazo por la Fundación Tripartita, elaborando a tal fin INFOFORMA un calendario de ejecución.

Conforme establece la Cláusula Séptima del contrato, INFOFORMA giraría una factura por el importe del 75% de la subvención concedida en concepto de elaboración de proyectos, impartición de cursos, justificación de gastos así como costes generales de coordinación y gestión. Y a medida que se fuesen ejecutando los cursos, INFOFORMA, cuando lo considerase oportuno, giraría una factura por el importe del 10% de la subvención concedida. Una vez recibida la liquidación definitiva de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, INFOFORMA reembolsaría a Océano de Sol, si procediese, las partidas de dinero no utilizadas para su devolución a la Fundación Tripartita para el Empleo.

Ambas partes firmaron a continuación un documento (obrante al folio 413) por el que se certificaba y aclaraba que era Juan Manuel quien se hacía cargo a todo título y derecho del pago de las facturas ocasionadas para la realización de los planes y de las gestiones para su realización, asumiendo la responsabilidad en caso de impago de las facturas.

Durante el año 2003 Océano del Sol solicitó a través de su Presidenta una serie de subvenciones en virtud de la convocatoria incluida en la Orden de 26 de junio de 2001 por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de ayudas de formación continua con cargo a la financiación prevista en el III Acuerdo Tripartito de Formación Continua (folio 91). Conforme al artículo 10 de esta Orden, las iniciativas de formación que se financiasen con cargo a los fondos objeto de la resolución podrían, cuando así se estableciese en la correspondiente convocatoria, ejecutarse hasta el 31 de marzo del año siguiente al ejercicio de su aprobación por resolución del Director/a General del INEM siempre que dicha aprobación se hubiera producido antes del 31 de diciembre de cada ejercicio.

Tras resolverse favorablemente la concesión de las ayudas públicas solicitadas por Océano del Sol, se produjeron en el periodo comprendido entre el 15 y el 30 de enero de 2004 un total de 20 transferencias a favor de la Asociación en la cuenta corriente de la entidad (denominada entonces) Caja Madrid por importe total de 55.864,51 euros. Así consta en el extracto bancario obrante al folio 202.

Documento que acredita igualmente que con fecha 2 de marzo de 2004 la acusada libró un cheque por importe de 41.898 euros (el 75% de la cantidad recibida) a favor de INFOFORMA. Al día siguiente, el 3 de marzo de 2004, INFOFORMA emitió una factura a nombre de Océano del Sol por dicho importe (folio 488).

Serafina ha declarado que, en efecto, libró el cheque para pagar a Juan Manuel y dar inicio a la actividad de formación. Una vez entregado el dinero se desentendió de la gestión de Océano del Sol ya que ella tenía, dijo, su propia Asociación que presidía, siendo INFOFORMA la encargada de gestionar los cursos y rendir cuentas de los pagos a Crescencia , no a ella. Por su parte Juan Manuel explicó que su relación con Océano del Sol fue siempre a través de Serafina y que de hecho a Crescencia la conoció personalmente por primera vez en el año 2010. Dijo también el acusado que firmó a través de INFOFORMA un primer contrato con la Asociación el cual sin embargo fue anulado para proceder a la firma de dos nuevos contratos con dos empresas de formación de Zaragoza y Mérida que eran las que finalmente iban a impartir los cursos. Y añadió que el dinero recibido se pagó a estas empresas si bien no pudo recordar en qué forma ya que guardó los recibos únicamente durante el plazo legal de cinco años. La ejecución de los planes, por tanto, según el acusado, no las hizo INFOFORMA sino estas dos empresas, desconociendo él todo lo relativo a su gestión.

En efecto, al folio 532 de la causa consta un contrato de arrendamiento de obra y servicio fecha 4 de septiembre de 2003 suscrito entre Crescencia en nombre y representación de Océano del Sol y Miguel en nombre y representación de Alman Consultores, SC, en virtud del cual la primera encargaba a la segunda el diseño, gestión y ejecución de los planes de formación que deseaba promover y solicitar para lo que pondrá a su disposición, dice el documento, los medios económicos suficientes para el buen desarrollo de los planes.

Ya en fase de instrucción Miguel presentó un escrito (folio 1124) manifestando que debido al cierre de su Academia de Formación no disponía de documentación alguna relativa a la recepción de dinero por parte del Sr. Juan Manuel en nombre de Océano del Sol para la ejecución de los cursos. En el acto del juicio el Sr. Miguel declaró como testigo para explicar que en los años 2003 y 2004 tenía una academia de formación en Mérida y que efectivamente organizó con el acusado unos cursos de formación. Dijo no recordar si se firmó un contrato con Océano del Sol si bien aseguró que el trato fue siempre con el Sr. Juan Manuel que fue la persona que le pagó aunque no pudo precisar el medio ya que el centro está cerrado y no conserva del mismo documentación alguna. También afirmó que una vez impartidos los cursos se encargó de los trámites con la Administración presentando los correspondientes certificados de ejecución. Finalmente declaró el testigo no poder recordar el importe de lo recibido por el acusado, ni por estimación, si bien sí pudo concretar que en todo caso se trataba cursos pequeños.

De otro lado, ha sido aportado a la causa y consta al folio 536 un contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 1 de enero de 2003 firmado por Crescencia como Presidenta de Océano del Sol y Luis María como monitor profesional de AULA VIRTUAL en virtud del cual éste se comprometía a impartir planes de formación en las instalaciones de esta academia en Zaragoza recibiendo por ello una adecuada remuneración y siguiendo los criterios del sector de formación continua.

El Sr. Luis María declaró ante el Juzgado de Instrucción que únicamente había encontrado una factura expedida a nombre de Océano del Sol de fecha 28 de junio de 2004 por importe de 1.275 euros (folio 1101 y 1102) que creía recordar no había llegado a cobrar. En el acto del juicio como testigo manifestó que él no era el responsable último de Aula Virtual, que se limitó a impartir una serie de cursos y cree que luego ayudó en el tema de la justificación ante Hacienda si bien de eso se encargaban sus superiores. Reconoció la factura que le fue exhibida y dijo recordar que se hicieron más proyectos, si bien no concretó las cifras ni si el acusado abonó directamente a quien trató este tema, Alexander , ya fallecido, otras cantidades distintas a las reflejadas en el extracto de su cuenta personal aportado a la causa a los folios 1104 a 1114 en el que aparecen dos únicas transferencias realizadas a su favor por el acusado: una el 29 de julio de 2004 por importe de 901,52 euros y otra el 9 de octubre de 2004 por importe de 240 euros.

De lo expuesto se puede concluir que la acusada Serafina , en su calidad de Vicepresidenta y apoderada de Océano del Sol y en virtud de un contrato de prestación de servicios suscrito con el coacusado Juan Manuel , le entregó a este 41.898 euros provenientes de la suma total de dinero obtenida por la Asociación en concepto de ayudas públicas para el desarrollo de una serie de planes de formación continua. El acusado recibió este dinero con la obligación de destinarlo al único fin para el que le había sido entregado, debiendo en caso contrario proceder a su reintegro.

Y lo cierto es que pese a lo alegado en su defensa, no ha podido acreditar el acusado la entrega de la totalidad de ese dinero a terceras personas.

De hecho la prueba practicada apunta más bien a lo contrario.

Y es que si bien es cierto que los dos destinatarios identificados por el acusado admitieron haber contratado con Océano del Sol a través suyo la ejecución de una serie de cursos de formación, no pudieron dar razón de la cantidad que en este concreto recibieron, aunque a la vista de los importes que sí se encuentran documentados y por tanto acreditados parece difícil que la suma pudiera alcanzar más de 35.000 euros. Pero es que, además, los testigos representantes de las dos academias de formación han asegurado que se justificó ante Hacienda la ejecución de los cursos. Y nada permite afirmar que tales afirmaciones sean contrarias a la realidad. Y si esto fue así, es decir, si se justificaron los cursos realmente impartidos, solo es posible concluir que el acusado no destinó la totalidad del dinero recibido al fin pactado.

La Resolución de la Dirección General del Servicio Público Estatal de fecha 9 de julio de 2009 sobre derivación de la responsabilidad en los expedientes de reintegro de subvención seguidos en relación a la entidad Océano del Sol (folio 96) determina que en los expedientes números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 (cuya referencia a su vez acumula los expedientes NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 ) se había procedido a la liquidación de las acciones formativas según resoluciones de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) para establecer la obligación de la entidad beneficiaria (Océano del Sol) de devolver determinadas cantidades no justificadas al haberse incumplido el artículo 14.7 de la convocatoria de ayudas, habiéndose iniciado un procedimiento de reintegro por importe total de 33.918,89 euros (incluidos los intereses), deuda declarada incobrable en el procedimiento seguido ante Océano del Sol por lo que se declaraba la responsabilidad subsidiaria del pago de la deuda a Crescencia .

Llegados a este punto, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen que Serafina entregó a Juan Manuel la cantidad de 41.898 euros destinada a pagar las facturas que emitieran las academias contratadas por el acusado en la ejecución de los cursos de formación, reservándose el 10% (4.198,8 euros) en concepto de honorarios profesionales; y que el acusado sólo destinó al pago de esas academias la cantidad de 1.141,52 euros, distrayendo el resto (36.566,68 euros) en connivencia con la acusada y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio.

Por este motivo sostienen, como ya hemos dicho, que la participación de Serafina en el delito lo es como cooperadora necesaria.

El delito de apropiación indebida es un delito especial que solo puede ser cometido por quien ha recibido el objeto en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo, pues solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege. Es un tipo penal que no puede ser realizado por cualquier persona sino solo por aquélla indicada en la definición legal y que potencialmente se encuentra en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que en términos generales puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo, y del de apropiación indebida forman parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Ahora bien, si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. La especial cualificación del sujeto activo se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria ( art. 28.2 a ) y b ) o para la complicidad) ( SSTS. 1217/2004 de 2.11 , 759/2006 de 13.7 ).

En este caso el acusado era el único obligado en el contrato. Es más, la acusada le habría entregado el dinero como apoderada de Océano del Sol, sujeto pasivo del delito. Aún así se le imputa una participación en el delito como cooperadora necesaria.

Sobre este concepto debemos decir que el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos.

De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor.

Esta idea requiere una matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios. Lo que, como hemos visto y según las acusaciones, ocurriría en este supuesto.

Dicho esto, diremos también que la participación en concepto de cooperador necesario requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito en cuya preparación o ejecución se toma parte.

La cuestión en este caso se contrae, por lo tanto, en determinar si puede considerarse probado que la acusada conocía las características de la acción en la que participaba.

Y para ello es preciso analizar si de la prueba practicada ha quedado acreditado, con la certeza que exige en derecho penal un pronunciamiento de condena, que la acusada conocía que el coacusado recibía el dinero en virtud de un contrato y con obligación de darle un determinado destino pero que en realidad era otra su verdadera intención, pues solo en ese caso, al realizar la entrega, habría permitido la distracción de ese dinero realizando un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer.

Y la Sala estima que sobre tal premisa no existe prueba de cargo suficientemente incriminatoria.

Dicho de otro modo, nada permite sostener que la acusada, al tiempo de entregar el dinero a INFOFORMA tuviera conocimiento cierto, ni tan siquiera que sospechara, que iba a ser total o parcialmente distraído de su finalidad por el acusado.

Para realizar tal afirmación nos basamos en datos como: que los acusados se conocían con motivo de relaciones comerciales previas ya que él había prestado servicios en la realización de cursos de formación para un Asociación similar a Océano del Sol de la que era Presidenta la Sra. Serafina , ARTE PLENARIO; que la sede de INFOFORMA era en ese momento y sigue siendo la misma; que no se trata de un nombre comercial ficticio sino que era y sigue siendo real; y que la Academia CIM a través de la que operaba el acusado es también una realidad al igual que lo es su trayectoria profesional.

Es decir, no existe ningún dato relevante que debiera ser conocido por la acusada y del que se pudiera inferir sin esfuerzo una intención ilícita en el actuar del acusado. Tampoco las acusaciones han podido situar a Serafina en un momento posterior a la entrega del dinero y anterior a la consumación del delito de apropiación indebida. Por lo que no es posible afirmar que, como sostiene la acusación particular, distrajera el dinero junto con el acusado. Supuesto éste en el que más bien se debería hablar de coautoría.

De ahí que concluya la Sala que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada en relación a su participación en un delito de apropiación indebida.

En relación a Juan Manuel , ya hemos dejado constancia a través de la prueba practicada de su recepción en nombre de INFOFORMA de la cantidad de 41.898 euros en virtud de la suscripción previa de un contrato de colaboración y prestación de servicios con Océano del Sol. Dicha cantidad de dinero provenía de una subvención y debía ir destinada única y exclusivamente a sufragar los gastos de los cursos de formación impartidos en el marco de la convocatoria de la ayuda pública en cuestión. Sin embargo, como hemos visto, la Administración inició un procedimiento con motivo de haber sido justificada únicamente parte de la cantidad entregada.

Como ya hemos dicho las alegaciones vertidas por el acusado en su defensa no son ciertamente muy sólidas. Ya que si bien es cierto que se firmaron otros contratos, todo parece indicar que fue el acusado el que se encargó de la gestión de los cursos.

Primero, porque no existe ningún dato que acredite que el acusado entregó la cantidad total a esas dos academias cuyos representantes han declarado que en toda la gestión de los cursos su interlocutor era el Sr. Juan Manuel , no la querellante. De la prueba testifical parece, además, que los cursos se abonaban de manera individual como así lo demuestra la existencia de transferencias de pequeños importes. Y segundo, porque fue el acusado el que recibió una cantidad final al finalizar los cursos (folio 414) firmando un recibo conforme al cual, habiendo finalizado el Forcem en los términos en que fue contratado por Océano del Sol, recibía un segundo y último pago mediante cheque por importe de 5.586 euros, quedando a disposición de la Asociación para la entrega de documentación y cualquier otro menester con respecto a lo realizado por INFOFORMA. Sobre este documento el acusado reconoció su firma y la recepción del dinero pero no supo explicar a qué respondía este pago si, según su declaración, el contrato inicial había sido anulado, acertando únicamente a decir que en realidad no debió aceptarlo.

Y si, en atención a la prueba practicada podemos afirmar que fue el acusado el encargado de la gestión del dinero recibido, es solo a él a quien puede y debe serle imputada su distracción.

Segundo.-Expuesto lo anterior debemos dar respuesta a la prescripción que en relación a este delito fue invocada por ambas defensas.

Para ello es preciso determinar, ante todo, la fecha de su comisión a fin de constatar si desde ese momento hasta el inicio del procedimiento ha transcurrido el plazo de prescripción, cuestión no pacífica atendiendo a las divergencias mostradas al respecto por acusaciones y defensas.

Al respecto viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, siendo dinero lo que constituye el objeto de la apropiación indebida, para su consumación será preciso que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar al dinero el destino pactado; es decir, este delito específico que protege el patrimonio se consuma con el daño patrimonial sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, de modo que no será necesario que el dinero distraído se incorpore a su patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Y en los delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o bienes en cualquiera de los títulos que prevé el precepto, aunque materialmente no lo haya hecho, pues la obtención del lucro forma parte de la fase denominada agotamiento delictivo. Es decir, el delito se consuma cuando no se da al dinero el destino convenido, esto es, en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.

Como ha dicho el TS en la sentencia 712/2006 de 3 de julio : 'En el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo), lo que tenía obligación de poner a disposición del partícipe'.

Lo que en este caso ocurrió una vez transcurrido el plazo para llevar a cabo los cursos de formación, pues en ese momento surgió la obligación de restitución a su titular del dinero no empleado en tal fin, obligación que en ningún caso puede quedar supeditada, como sostuvieron las acusaciones, a la existencia de una reclamación, ya que la distracción propiamente dicha se produjo -con base en la expresada jurisprudencia-, una vez recibido el dinero y no dispuesto al fin pactado.

Ya hemos visto que el contrato de colaboración y prestación de servicios suscrito entre Océano del Sol y el acusado fijaba como fecha de realización de los cursos el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2004. La concesión de las subvenciones a la Asociación lo fue al amparo de lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de junio de 2001 y en la Resolución de 13 de junio de 2002 de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo así como en la Resolución de 25 de julio de 2003 de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo (folio 745). En virtud de esta última resolución (BOE de 30 de julio de 2003) se prorrogaban las convocatorias de ayudas para planes de formación continua de demanda y de oferta publicadas en el ejercicio 2002 para la formación continua correspondiente al ejercicio 2003, con una serie de especificaciones en cuanto a financiación y plazos, entre ellas y conforme al punto 5 del artículo único de la Resolución, la relativa al plazo de ejecución de los planes formativos financiados que deberán ejecutarse entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de junio de 2004.

Es pues a partir de esta segunda fecha cuando surgía la obligación de devolución a la que no se procedió, consumándose entonces la distracción constitutiva de la apropiación ilícita.

En cuanto al plazo de prescripción, sostiene la acusación particular que los hechos serían subsumibles en la modalidad agravada prevista en el artículo 250 del Código Penal castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Pena la de prisión que conforme a la redacción del artículo 33 del texto legal en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004 tendría la consideración de grave y cuyo plazo de prescripción conforme al artículo 131 entonces en vigor sería de diez años los cuales no habrían transcurrido hasta el inicio del procedimiento en febrero de 2011 en relación a Serafina (folio 337) y en marzo de 2013 en relación a Juan Manuel (folio 880).

La Sala estima sin embargo que no concurre en ningún caso la agravación prevista en el número 7 del precepto conforme al texto en vigor hasta diciembre de 2010 consistente en cometer los hechos con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Tiene expresado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

Se trata de una agravación que puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

Por eso la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación ( SSTS 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

En el caso presente, y centrándonos en el acusado Juan Manuel -al no haber quedado probada la relevancia penal de la conducta de la Sra. Serafina - debemos concluir que no existía con la querellante una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que determinó la entrega del dinero distraído. No puede afirmarse por tanto un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia del plus que exige la agravación, ya que si no hubiera sido el acusado gerente de una academia de formación no se le habría confiado la disposición de la subvención en la ejecución de los cursos. Y difícilmente puede hablarse de relaciones personales cuando éstas, sencillamente, no existían.

Nos encontraríamos, por tanto, ante un delito de apropiación indebida en su modalidad básica castigado conforme a la redacción legal vigente en la fecha de los hechos con prisión de seis meses a cuatro años. Pena considerada grave ( artículo 33 CP ) por lo que el plazo de prescripción sería ( artículo 131 CP ) de cinco años, plazo que habría transcurrido con creces desde la fecha de consumación del delito (junio de 2004) hasta que el procedimiento se dirigió contra el acusado (marzo de 2013), lo que necesariamente ha de llevar a la estimación de su prescripción y en consecuencia al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Tercero.-En segundo lugar califican los hechos ambas acusaciones, si bien en este caso solo respecto de la acusada Serafina , como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1.1º del Código Penal .

En relación a este delito debemos ante todo desestimar la pretensión de la defensa que sostuvo su prescripción.

El Ministerio Fiscal introdujo esta calificación jurídica en sus conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio y lo hizo como delito independiente al de apropiación indebida, mientras que la acusación particular mantuvo su calificación provisional conforme a la cual ambos delitos estarían en relación de concurso medial.

Del relato de hechos del escrito de acusación se infiere que la conducta que se imputa a la acusada consiste en falsificar en repetidas ocasiones la firma de Crescencia para que pareciera que era ella quien presentaba ante la Administración la documentación de gestión y justificación de los cursos de formación, siendo así su responsable. De esta manera se aseguraba que la querellante desconociera las maniobras que ambos acusados estaban realizando tendentes a apoderarse de la mayor parte del importe de las subvenciones recibidas. Es decir, el delito de falsedad se habría cometido, según la acusación particular, como medio o instrumento para lograr el ilícito apoderamiento.

Estima la Sala, sin embargo, que no es posible apreciar tal relación medial. Y ello por dos motivos:

El primero porque si como hemos visto no existe prueba de cargo suficiente que acredite la participación de la acusada Serafina en la distracción del dinero entregado a Juan Manuel , mal puede afirmarse que su supuesta autoría en la falsedad de las firmas que se le atribuye lo fuera como medio o instrumento para favorecer tal distracción. Y el segundo porque la práctica totalidad de los documentos que se reputan falsos son posteriores a junio de 2004, esto es, a la consumación de la distracción, de suerte que no pueden ser considerados instrumentos de la misma. Así, la mayor parte de esos documentos están fechados en el mes de julio de 2004 y se corresponden a formularios o escritos de justificación de los costes de los cursos por parte de Océano del Sol (entre otros, folios 154, 155, 156....). Otros (folios 199, 200..) son todavía posteriores y son escritos presentados iniciada ya la tramitación de los expedientes administrativos y en concreto de las propuestas de liquidación (entre otros, folios 996, 999, 1001...). Los últimos datan de noviembre de 2006 y se trata de comunicaciones dirigidas en nombre de la querellante a la Fundación Tripartita para la Formación de Empleo para informar sobre el domicilio de Océano del Sol en los distintos expedientes, rogando se adopte como tal el de INFOFORMA, Juan Manuel , Academia Cima, Puerta del Sol, Madrid (entre otros, folios 151 o 165 de la causa).

De los documentos reseñados en el escrito de acusación solo los obrantes a los folios 152, 158, 166, 173, 179, 188, 194 están fechados con anterioridad a junio de 2004, concretamente en enero de 2004, tratándose en todos los casos de formularios denominados de Adaptación del Plan a la Financiación Concedida en los que la entidad solicitante, Océano del Sol, a través de su representante legal Crescencia , se compromete a realizar y justificar económicamente una serie de acciones formativas con cargo a la ayuda concedida. La querellante ha negado la autoría de sus firmas y la prueba pericial ha confirmado este extremo (folios 677 y 678). Sin embargo también en este caso debemos descartar la concurrencia de un posible concurso medial con la posterior distracción.

La primera razón de las ya expuestas nos permite sostener esta conclusión. No resulta en modo alguno impensable que la acusada Serafina pudiera haber firmado en nombre de la querellante como representante legal de Océano del Sol por haberse apartado ésta de la gestión de la Asociación, hecho este que ella misma reconoció en el acto del juicio, sin que de ello pueda inferirse que con ello pretendiera facilitar al acusado Juan Manuel una posterior distracción del dinero aún no recibido pues la entrega del cheque se produjo en marzo de 2004.

Con ello queremos decir que la falsedad documental, cuya comisión además solo se atribuye a la Sra. Serafina , no podría estar vinculada de medio a fin con la apropiación en aquellos documentos fechados tras junio de 2004, y no necesariamente tendría que estarlo en los realizados antes, concretamente en enero de ese año, existiendo además un periodo de tiempo de seis meses entre unos y otros.

Dicho esto, resulta que los últimos actos falsarios se sitúan en noviembre de 2006.

La fecha de consumación de este ilícito es por tanto incuestionable ya que se trata de un delito instantáneo que queda consumado cuando se materializa la acción falsaria sobre el soporte del documento. Y ello sucede a partir de que éste se confecciona y consta configurado con una virtualidad o idoneidad suficiente para que pueda surtir efecto en cualquier momento en el tráfico jurídico. No se exige, por tanto, ninguna continuidad o permanencia en el tiempo de la actividad ilícita para que el delito resulte consumado.

El delito de falsedad, a lo sumo, podría considerarse como lo que la jurisprudencia ha denominado un delito instantáneo de efectos permanentes. Se trata de delitos que si bien quedan consumados de forma instantánea en cuanto se materializan los elementos exigidos por el tipo penal, sin embargo, los efectos de la ilicitud de la conducta permanecen en el tiempo. Y ello es lo que sucede, en efecto, con el delito de falsedad cuando, tras haberse confeccionado el documento, éste permanece operando en el tráfico jurídico por un periodo dilatado en el tiempo. Ahora bien, el hecho de que los efectos del delito permanezcan en el tiempo no quiere decir que deje de ser un delito instantáneo, y por tanto ha de computarse como día inicial de la prescripción la fecha en que el delito quedó consumado y no la final del periodo en que estuvo haciendo efecto la ilicitud pues ello supondría alargar o dilatar el plazo de la prescripción con una interpretación de la norma que se opone al principio de legalidad penal ( STS 839/2002, de 6 de mayo ).

Fijado pues el 'dies a quo' en el 22 de noviembre de 2006, y en cuanto al plazo de prescripción, hemos de partir de la calificación jurídica del delito que según las acusaciones integraría un supuesto de continuidad delictiva en el que, como dice la STS de 30 de marzo de 2010 , se ha entendido acertado tomar el plazo de prescripción a partir de la pena exasperada o agravada, pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica. Las SSTS 600/2007 de 11.9 , 1173/2005 de 27.9 recuerdan como la Sala ha resuelto en diversas de ocasiones en el mismo sentido. Así, SSTS 2074/2001, de 22 de abril , 222/2002, de 15 de mayo , y las que en esta última se citan. Siempre con el argumento de que la posible exasperación de la pena en los términos que permite la previsión legal del art. 69 bis CP de 1973 (o art. 74.1 CP de 1995 ) satisface las exigencias de seguridad jurídica a que debe responder el instituto de prescripción. Y esto puesto que se trata de una facultad legalmente reconocida y circunscrita en sus límites temporales. En el mismo sentido podemos contabilizar las SSTS núm. 1823/2001 de 25 de mayo , 1937/2001 de 26 de octubre , 1590/2003 de 22 de abril -caso Intelhorce -, 862/2002 de 29 de julio -caso Banesto -, que cita el Acuerdo General de Sala de 29 de abril de 1997, según el cual había de estarse a la pena en abstracto imponible al delito a los efectos de determinar el plazo de prescripción, concluyendo con la declaración de no estar prescrito el delito de apropiación indebida ya que al tratarse de delito cometido en la modalidad de continuidad delictiva, habría de tenerse en cuenta la pena imponible en abstracto y por lo tanto teniendo en cuenta la potestativa exasperación punitiva dada la continuidad delictiva .

La falsedad documental cometida por particular está penada en el artículo 392 del Código Penal con penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Y la mitad inferior de la superior en grado ( artículo 74.1) sería de tres años a tres años y nueve meses de prisión (nunca los cuatro que solicita la acusación particular). Pena considerada grave ( artículo 33 CP ) por lo que el plazo de prescripción sería de cinco años ( artículo 131 CP en vigor en la fecha de los hechos) el cual no habría transcurrido desde noviembre de 2006 a febrero de 2011, fecha de admisión a trámite de la querella contra Serafina .

Excluida, pues, la prescripción del delito de falsedad, diremos que la misma se sitúa por las acusaciones en los documentos numerados del 11 al 61 de los aportados con la querella inicial, y del 7 al 15 de los aportados con el escrito de ampliación de querella. Todos ellos han sido objeto de estudio en dos informes periciales realizados por la Comisaría General de Policía Científica que fueron ratificados en el acto del juicio y que obran el primero a los folios 610 y siguientes y el segundo a los folios 1062 y siguientes de la causa.

En ambos se concluye que las firmas con la expresión ' Crescencia ' que aparecen en los distintos documentos son falsas respecto de las que realiza en el cuerpo de escritura Crescencia si bien no es técnicamente posible determinar su autoría en la persona de Serafina pese a que se han hallado analogías de importancia en la realización de las grafías 'p', 'r' y 'z' que, por su escasez, son insuficientes desde el punto de vista técnico para poder afirmar la existencia de una común autoría; pero dada su presencia tampoco es posible descartar que esta persona las haya realizado.

Se trata, en definitiva, de una pericia en modo alguno concluyente.

Más bien al contrario, la imposibilidad de afirmar o negar desde un punto de vista técnico la autoría de las firmas introduce una más que razonable duda sobre la culpabilidad de la acusada. Se trata, en definitiva, de una prueba de todo punto insuficiente como para sostener por sí sola un pronunciamiento de condena en un proceso penal.

Cuestión distinta es que, como quiera que no se puede descartar la autoría de la acusada en las firmas dubitadas, la pericia pudiera constituir un indicio de criminalidad que, junto a otros hechos base plenamente acreditados, confluyeran en una única conclusión incriminatoria posible.

Sin embargo esto no es, a la vista de la prueba practicada, lo que en este caso ocurre.

Las notificaciones de las distintas resoluciones administrativas eran remitidas, como así consta en la causa, a la Academia CIMA regentada por el acusado Juan Manuel , quien declaró que toda la documentación que se refería a Océano del Sol y que llegaba a su academia la remitía después, sin abrirla siquiera y a través de un mensajero, a Serafina . Se trata sin duda de una declaración auto exculpatoria, pues con ella el acusado pretende eximirse de toda responsabilidad y participación en la gestión de las subvenciones recibidas por Océano del Sol incriminando a su vez a la coacusada, de suerte que la Sala no puede otorgarle credibilidad suficiente, máxime cuando se trata de una alegación carente de cualquier apoyo probatorio de suerte que no es posible afirmar de forma rotunda que solo la acusada tuviera acceso a la documentación que ha sido reputada falsa.

La mayor parte de esa documentación es, además, muy específica en materia de justificación de costes en la realización de los cursos de formación. Se trata en muchos casos de formularios, impresos y certificados remitidos a la Administración en el marco de la gestión que el acusado tenía encomendada en Océano del Sol.

Se alegó por parte de las acusaciones que en realidad Serafina nunca se desligó de la Asociación, que mantuvo los poderes y en consecuencia la responsabilidad. Sin embargo una relación o vínculo formal no necesariamente se corresponde con una gestión real. De hecho la propia querellante se mantuvo en el cargo de Presidenta y apoderada solidaria y ella misma ha declarado que una vez firmadas las solicitudes de las subvenciones las cuales fueron concedidas, no supo más de la gestión de la Asociación hasta que en el año 2010 le fue notificada la derivación de responsabilidad personal. La Sra. Crescencia no supervisó el destino del dinero recibido en su nombre porque, explicó, confió en Serafina y, por tanto, en Juan Manuel .

De tales declaraciones se pretende hacer derivar la responsabilidad en la Vicepresidenta cuando tampoco la Presidenta asumió la gestión efectiva de las subvenciones y la rendición de cuentas sobre su resultado.

Finalmente se invoca como indicio fundamental de la autoría de la falsedad el hecho de ser la acusada a quien tal falsedad beneficiaba.

Frente a este argumento debemos decir que la responsabilidad personal declarada por la Administración respecto de la querellante lo ha sido por su condición de representante legal y Presidenta de la Asociación, no por ser la firmante de los documentos aportados, por lo que no se alcanza a comprender qué beneficio obtuvo o hubiera pretendido obtener la acusada con la realización de la actividad falsaria que se le atribuye cuando ella podía firmar en su propio nombre y en representación de la Asociación sin asumir con ello mayor responsabilidad de la que ya tenía, en su caso, como apoderada y Vicepresidenta.

En atención a tales consideraciones y partiendo desde luego de la falsedad de las firmas y, en consecuencia, de la necesaria comisión de un delito, la Sala no ha podido formar una verdadera convicción sobre su autoría, manteniendo al respecto serias dudas que han de conducir necesariamente al dictado de una sentencia absolutoria.

Cuarto.-Finalmente y en cuanto al delito de fraude de subvenciones que había sido objeto de acusación por parte de la acusación particular, como quiera que se retiró la misma al inicio del acto del juicio sólo procede al respecto y con base en el principio acusatorio que rige el proceso penal, un pronunciamiento igualmente absolutorio.

Quinto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Serafina y a Juan Manuel de los delitos por los que han sido enjuiciados declarando de oficio de las costas procesales.

Álcense cuantas medidas reales o personales se hubiesen adoptado contra los mismos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.