Sentencia Penal Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 407/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

EVC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0033390

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 407/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Juicio Rápido 330/2015

Apelante: D. /Dña. Jose Manuel

Letrado D. /Dña. LUIS LOPEZ HENCHE

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 239 /2016

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

TERESA ARCONADA VIGUERA

MAGISTRADOS/AS:

LUCIA MARÍA TORROJA RIBERA

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En la ciudad de Madrid, a 14 de abril de 2.016.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 330/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Jose Manuel , mayor de edad y provisto de D. N.I. número NUM000 , asistida técnicamente por el Letrado Sr. López Henche; habiendo sido parte, como acusación particular, Montserrat , también mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, asistida técnicamente por el Letrado Sr. De la Fuente García; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles se dictó, con fecha 9 de noviembre de 2.015 sentencia , en la que como hechos probados se declara: ' Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 24 de octubre de 2.015 sobre las 21:00 horas, cuando se encontraba en la vivienda que comparte con su pareja Montserrat situada en la CALLE000 fase NUM001 , parcela NUM002 , de la localidad de Aldea del Fresno, mantuvo una discusión con ella, en el trascurso de la cual y como manifestación de una situación de desigualdad de él sobre ella y con ánimo de dominación, le agredió y empujó, arrojándola al suelo. A continuación, Montserrat se marchó a casa de su amiga Amalia , llegando poco después el acusado y tras saltar la valla de la finca, el acusado comenzó a golpear la puerta de la casa, momento en el que el acusado entró y empujó a Montserrat , agarrándola con agresividad y arrastrándola al exterior.

Como consecuencia de esta agresión, Montserrat sufrió lesiones consistentes en tumefacción en cara y cuello, erosiones en dorso de las manos, brazo derecha, rodilla derecha y dolor a la palpación en costado izquierdo, las cuales tras una primera asistencia facultativa curaron en cinco días en los cuales no estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Todo ello provocó en la perjudicada un gran temor.

Por auto de 25 de octubre de 2.015 se adoptó orden de protección por la cual se acordó prohibición de aproximarse el acusado a menos de trescientos metros de la víctima Montserrat , así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de la tramitación del procedimiento'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jose Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de sesenta días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y tres meses y prohibición de aproximarse a la persona de Montserrat en un radio de trescientos metros o a cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de dos años.

Se impone la prohibición de aproximarse únicamente a la persona de la perjudicada, y no a su domicilio y lugar de trabajo, al haberse marchado a su país según manifiesta e ignorarse su paradero.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Conforme al artículo 69 de la L.O. 1/2004 y en tanto no adquiera firmeza la sentencia, se acuerda el mantenimiento de las medidas acordadas por auto de 25 de octubre de 2.015, donde se adoptó orden de protección, si bien se modifica únicamente en el extremo de que la prohibición de aproximación es únicamente a la persona de la perjudicada, y no a su domicilio y lugar de trabajo, al haberse marchado a su país según manifiesta e ignorarse su paradero'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella, recurso de apelación por el condenado en la instancia; recursos que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

III

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 7 de marzo de 2.016, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de abril del presente año.

No se acepta el relato de HECHOS PROBADOS que se contiene en la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente:

'El acusado, Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental de pareja con convivencia, durante aproximadamente cuatro meses, con Montserrat . Ambos residieron durante el referido período en la vivienda situada en la CALLE000 , fase NUM001 , parcela NUM002 , de la localidad de Aldea del Fresno.

El pasado día 24 de octubre de 2.015, poco después de las 21 horas, Montserrat se encontraba en el domicilio de una amiga suya, Amalia , próximo a la vivienda en la que convivían el acusado y ella. El acusado se personó en la vivienda de Amalia , saltando la valla exterior de la finca, y llamó bruscamente a la puerta, reclamando la presencia de Montserrat quien, finalmente, abrió la puerta, siendo en ese momento que el acusado la agarró de forma brusca por los brazos y la empujó, venciendo su resistencia, para que se fuera con él a casa.

Como consecuencia de esta agresión, Montserrat sufrió lesiones consistentes en tumefacción en cara y cuello, erosiones en dorso de las manos, brazo derecho, rodilla derecha y dolor a la palpación en costado izquierdo, las cuales tras una primera asistencia facultativa curaron en cinco días durante los cuales no estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Por auto de 25 de octubre de 2.015 se adoptó orden de protección por la cual se acordó la prohibición de aproximarse el acusado a menos de trescientos metros de la víctima Montserrat , así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación del procedimiento.

No se ha acreditado, sin embargo, que ese mismo día, pocos minutos antes de lo ya relatado, el acusado agrediera de ninguna forma a Camelia mientras ambos se encontraban en el domicilio familiar'.

Fundamentos

No se aceptan, en lo que se dirá, los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Se alza la parte apelante contra la sentencia recaída en la primera instancia por considerar que en la misma se habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que corresponde al acusado, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española , quejándose, en particular, de que la declaración testifical de la víctima, Montserrat , fue incorporada al acto del juicio oral a través de la lectura de la que prestó en instrucción, de forma inhábil para enervar el mencionado derecho.

Admite a este respecto la parte apelante que, en efecto, la testigo se hallaba en paradero desconocido al tiempo de celebrarse el juicio, siendo que las últimas noticias habidas de la misma sugieren que pudiera haberse marchado a su país de origen. Y no se niega tampoco por la parte apelante que se habrían agotado, en términos de razonabilidad, las diligencias encaminadas a determinar su paradero. Comprende, en fin, por eso, la parte que ahora recurre que las declaraciones prestadas por Montserrat en fase de instrucción, naturalmente a presencia de la autoridad judicial, podían ser introducidas a medio de su lectura en el acto del juicio oral, conforme expresamente lo previene el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien objeta que en este caso concreto la práctica de la prueba testifical, prestada en estas condiciones, habría vulnerado el principio de contradicción, habida cuenta de que 'la declaración de Dª Montserrat en fase de instrucción se realizó sin la presencia del Ministerio Fiscal, el cual en ningún momento ha podido interrogar a la supuesta víctima'.

Ha de reconocerse, desde luego, que este primer argumento de impugnación presenta unos llamativos perfiles de originalidad. No se queja la parte apelante de que la defensa del después acusado no se hallara presente, --como lo estaba e intervino activamente--, en la declaración testifical prestada en el curso de la instrucción de la causa por Montserrat . La objeción se refiere a que era la acusación pública (también el abogado de la acusación particular se encontraba presente durante el interrogatorio de la testigo) quien no pudo intervenir en la diligencia, vulnerándose, por ende, de este modo, las exigencias del principio de contradicción.

Así planteada la queja, es claro que la misma no puede progresar. No ya porque no se advierte de qué modo la ausencia del Ministerio Público pudo mermar los derechos del acusado sino, especialmente, porque, como es obvio, si la acusación pública resolvió no acudir a la práctica de la declaración testifical de Montserrat , fue debido no a que careciera de la oportunidad de hacerlo, notificada como estaba de la práctica de dicha diligencia, sino a que declinó esa efectiva oportunidad, habiendo quedado plenamente garantizada la posibilidad de contradicción de las partes. Huelga añadir, además, que la ausencia del Ministerio Público en la declaración testifical prestada por Montserrat poco tiene que ver con el derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, al que la parte apelante alude en su recurso.

II

Resulta, por tanto, obligado concluir aquí que ninguna objeción razonable podría progresar respecto a la posibilidad de introducir en el debate propio del juicio oral, por el procedimiento previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el testimonio prestado por Montserrat en fase de instrucción, a presencia judicial y de las partes acusadora (particular) y acusada.

Sin embargo, la regularidad formal de dicho medio probatorio no despeja, evidentemente, todos los problemas. Sería erróneo, como es claro, considerar que la mera presencia, regular, de un medio probatorio, determinaría, per saltum y por sí misma, la posibilidad de reputar sobre su base, enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que al acusado corresponde. Dicho de otra manera: producido regularmente, este o cualquier otro medio probatorio, su existencia se convierte en 'condición de posibilidad'; permite al juzgador valorar racionalmente su significado y contenido en relación con los demás medios de prueba concurrentes y, en fin, autoriza a tomarlo en consideración al tiempo de realizar el proceso inductivo a cuya través deberán determinarse racionalmente los hechos que se consideran probados.

Y aquí sorprende sobremanera, lisa y llanamente, la valoración efectuada por el juzgador a quo respecto de dicho medio probatorio. Valoración que evidentemente no puede compartir esta Sala. En efecto, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, se describen dos agresiones, imputadas al acusado, de las que habría sido víctima Montserrat . Sin embargo, los hechos se califican como un solo delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, de los previstos en el artículo 153.1 del Código Penal , con aplicación del subtipo agravado que se contempla en el número 3 de ese mismo precepto (al haber tenido lugar los primeros en el domicilio común de sujeto activo y víctima). No es este el lugar idóneo para profundizar en si dicha calificación jurídica, favorable evidentemente al acusado, que parte de considerar ambas agresiones como una sola 'acción natural', resulta o no la más acertada, habida cuenta de que ninguna de las partes la ha impugnado aquí. Pero sí es relevante considerar que la totalidad de los medios probatorios practicados en el plenario, a salvo la lectura del testimonio de Montserrat , se referían al segundo suceso (acaecido en la vivienda de una amiga de aquélla, Amalia ). Por eso, la aplicación del subtipo agravado, que con razón impugna la parte apelante, descansaría exclusivamente en el testimonio que prestó en su día la tan citada Montserrat , introducido en la forma dicha en el plenario.

El juez a quo viene a explicar que si Montserrat afirmó que había sido agredida poco antes en el domicilio común y la segunda parte de su relato, relativa ya a lo sucedido cuando se hallaba en casa de su amiga, aparece confirmada por los otros testigos que han depuesto en el procedimiento y por la presencia cierta de lesiones en aquélla, resulta razonable considerar que también la primera parte de aquél ha de reputarse veraz y bastante para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (hacemos aquí abstracción de que en la sentencia impugnada se afirme, incomprensiblemente, que no se ha observado en la declaración de la perjudicada 'en plenario' ánimo alguno de venganza contra el acusado).

Desde luego, el anterior razonamiento quiebra estrepitosamente cuando se procede, como se hizo en el acto del juicio oral, a la lectura de la declaración testifical prestada por Montserrat , --no desde luego en el plenario, al que no compareció, sino--, en la fase de instrucción. Y quiebra el razonamiento porque Montserrat en ningún momento manifestó entonces que, cuando se hallaba en compañía del acusado en el domicilio común, hubiera sido físicamente agredida por éste. Y mucho menos aún que, como se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, (el acusado) 'la agredió y empujó arrojándola al suelo'. Basta, para comprenderlo, con proceder a la lectura de los folios 71 a 73 de las actuaciones. Es verdad que Montserrat se ratificó genéricamente entonces en lo declarado por ella en las dependencias de la Guardia Civil (en las que sí aludía a un empujón con caída al suelo). Pero a lo largo de su extensa declaración ante el instructor, en presencia de las partes, no efectuó alusión expresa alguna a dicha agresión, sino a otros acontecimientos, pretendidamente acaecidos en la vivienda común, que no han sido objeto de este procedimiento. Huelga añadir que el acusado niega radicalmente haber estado si quiera en la vivienda común poco antes de encaminarse a la casa de Amalia .

Por eso, en las presente circunstancias únicamente puede concluirse que ninguno de los medios probatorios practicados en el plenario, -- tampoco, por lo dicho, la lectura de la declaración testifical prestada en instrucción por Montserrat --, ponen de manifiesto la existencia de una agresión física en el domicilio, decayendo, en consecuencia, por entero, la incorrecta aplicación que en la sentencia recurrida se realiza del subtipo agravado contenido en el artículo 153.3 del Código Penal , máxime cuando la testigo Amalia , palmariamente afirmó en el acto del juicio oral que cuando Montserrat llegó a su casa no le contó que hubiera sido víctima de ninguna agresión ni tampoco pudo observar en ella lesión o signo de violencia alguno.

III

Por el contrario, respecto de la agresión producida cuando ya Montserrat se encontraba en casa de su amiga Amalia , obligadamente hemos de considerar practicada prueba de cargo bastante para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Aquí sí debe ser valorada en tal sentido la declaración testifical de Montserrat , introducida en el juicio oral de la forma dicha, por más que, precisamente, ésta forma de acceder al plenario, sin duda excepcional, obligue a valorarla con particular cautela.

Y es lo cierto, que además de dicha declaración, se ha contado en el juicio con el reconocimiento (parcial es verdad) del propio acusado, quien paladinamente admite que acudió a la vivienda de Amalia , con el propósito de 'llevarse consigo' a Montserrat y que, cuando le abrieron la puerta, la cogió de los brazos con ese fin, aunque, afirma, no para hacerla daño, sino para llevarla a casa y allí poder hablar con ella. Reconoce también el acusado que cuando llegó a la vivienda de Amalia , además de ésta y la propia Montserrat , había también otra chica.

Junto a lo anterior, Rosa , tuvo oportunidad de explicar en el plenario, --como los miembros de este Tribunal hemos tenido ocasión de observar a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del mismo--, que no tenía amistad ni con el acusado ni con Montserrat , explicando que primero llegó a la casa ésta con una maleta, manifestando que quería quedarse allí; y que después llegó el acusado, sin que la testigo viera ninguna agresión (pues ella se quedó en el interior de la vivienda y Montserrat salió a abrir la puerta), pero sí pudo escuchó a ésta gritar pidiendo que llamaran a la policía.

Y, por descontado, resulta de particular trascendencia el testimonio prestado por la propia Amalia , a quien ningún conflicto enfrenta con el acusado que pudiera arrojar duda ninguna acerca de sus propósitos en este procedimiento. La testigo explicó que, en efecto, después de pedirle Montserrat que le dejara permanecer un tiempo en su casa, se presentó allí el acusado. Saltó el muro perimetral y llamó de forma vehemente a la puerta, saliendo a abrir Montserrat para habar con él, momento en el que el acusado, la empujó primeramente y la agarró después de los brazos, llevándosela de allí.

Finalmente, consta en las actuaciones que, sin apenas solución de continuidad, Montserrat recibió asistencia facultativa, poniéndose de manifiesto que la misma presentaba sendos hematomas en los brazos, plenamente compatibles con la agresión de la que fue objeto.

Por otro lado, y con respecto a la última de las objeciones deducidas por las parte apelante, relativa a que la tumefacción en rostro y cuello a la que se refiere el primer parte de asistencia médica, no persistía ya cuando Montserrat fue reconocida, horas después, por el médico forense, importa tener en cuenta que el propio agente de la Guardia Civil, número NUM003 , también expresó en el juicio que cuando vio a Montserrat , muy poco después de suceder los hechos, además de relatarle ella que había sido agredida por su pareja, presentaba el cuello y la cara enrojecidos y hematomas en los brazos.

En definitiva procede, con estimación parcial del recurso interpuesto, condenar al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género de los previstos en el artículo 153.1 del Código Penal a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad (ligeramente superior al mínimo legalmente establecido, habida cuenta de que se produjeron efectivamente lesiones, trascendiéndose el ámbito del mero maltrato de obra), con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; con las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a Montserrat y de comunicar con ella por cualquier medio; prohibiciones que, en ambos casos, se establecen por tiempo de un año.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Luis López Henche, Letrado en ejercicio, actuando por cuenta de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 3 de Móstoles, de fecha 9 de noviembre de 2.015 , que debemos REVOCAR y REVOCAMOS,dictando la presente, en su lugar, por cuya virtud debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Manuel como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género ( artículo 153.1 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUARENTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD;privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Montserrat y de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año ; todo ello, con expresa imposición al condenado de las costas devengadas en la primera instancia y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.