Sentencia Penal Nº 239/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 66/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00239/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 51 2 2014 0111442

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Joaquín

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO VALERA COBACHO

Abogado/a: D/Dª JULIAN BRAGULAT ZAPLANA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 66/2016

SENTENCIA Nº. 239

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a doce de julio de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 86 de 2014, antes Procedimiento Abreviado número 120/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena -Rollo número 66/2016-, por delito contra la salud pública, contra Joaquín , representado por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho y defendido por el Letrado Don Julián Bragulat Zaplana, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 4 de febrero de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Joaquín , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado por tráfico de drogas el 4-2-10 por la AP de Murcia, Sección 5 a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena que fue suspendida por plazo de 5 años desde el 10-5-11.

El acusado, el día 4-7-13, encontrándose en Cartagena, poseía en su estómago 50 bellotas de hachís para su venta a terceros, sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud, con total menosprecio a la salud pública.

Así el día señalado le fue extraída la droga quirúrgicamente, ante el riesgo para la salud del acusado, arrojando las 50 bellotas antes señaladas, con un peso de 422,29 gramos cuyo precio en el mercado habría alcanzado 2305,07 euros'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Joaquín como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del CP , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , y la atenuante analógica de drogadicción del 21.7, en relación con el 21.1 y 20.2 del CP a la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.305,07 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión en caso de impago, y abono de las costas procesales.

Procédase a dar a la droga el destino previsto en el artículo 374 del CP '.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Don Joaquín , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 66/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Joaquín , como autor de un delito de contra la salud pública, previsto y penado e el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, por medio de su representación procesal, interpone recurso de apelación, alegando, como único motivo, que procede la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad, previsto en el párrafo segundo de dicho artículo, por, según aduce, la escasa entidad del hecho y relevancia social del mismo y su condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.-Sobre ese tipo atenuado o privilegiado, señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 12 de noviembre de 2013 (nº 846/2013, rec. 291/2013), señala que 'Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal '. La misma sentencia, entrando en el detalle, analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos:

'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 39.15ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)'.

Desde la perspectiva expuesta es claro que el recurso no puede prosperar. En lo que se refiere a la entidad del hecho no puede considerarse una nimiedad 50 bellotas de hachís, con un peso, esta sustancia, de 422,29 gramos, que le fue intervenida al ahora apelante, excede con creces de la cantidad que puede considerarse como un acopio razonable para un consumidor, y que en el caso del hachís se sitúa en torno a los veinticinco a cincuenta gramos, cantidad que constituye la que un consumidor habitual precisaría para cinco o diez días, o, como dice la sentencia apelada, 'la cantidad de droga intervenida que excede claramente de la cantidad que la jurisprudencia considera compatible con el autoconsumo', de lo que además se colige que el acusado no se sitúa en el eslabón inferior de la cadena del tráfico de estupefacientes; y, respecto a sus circunstancias personales, la propia resolución apelada reconoce su condición de consumidor de cocaína y hachís, pero, acertadamente, no le aplica más consecuencias que la de una atenuante analógica, al concluir que ' el consumo prolongado de cocaína y hachís ha producido un trastorno mental y del comportamiento, sin que pueda apreciarse mayor atenuación puesto que no consta suficientemente acreditado que cometiera los hechos a causa de su adicción ni que tuviera en el concreto momento de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas notablemente mermadas', y a ello se suma que, como se recoge en el relato de hechos probados, el acusado ya contaba con antecedentes penales, 'al haber sido condenado por tráfico de drogas el 4-2-10 por la AP de Murcia, Sección 5 a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena que fue suspendida por plazo de 5 años desde el 10-5-11', por lo que también se le aprecia la agravante de reincidencia.

TERCERO.-Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Don Joaquín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 86 de 2014, antes Procedimiento Abreviado número 120/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 4 de febrero de 2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 66/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.