Sentencia Penal Nº 239/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2013 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

PROCEDIMIENTO: SUMARIO Nº65/2013

Ilmos. Sres

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Francisco Navarro Campillo

Don Enrique Domínguez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº00239/2017

En Murcia, a dos de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presenteSumarionúm. 65/2013, dimanantes del sumario número 1/2012 (antes Diligencias Previas nº390/2012) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Molina de Segura, por delito de asesinato, en el que aparece procesado Diego , con DNI nº NUM000 , nacido en Murcia el NUM001 de 1989, hijo de Jacobo y de Amanda , en libertad provisional por esta causa en la que estuvo privado de ella desde el once al veinticuatro de abril de 2012 y de desconocida solvencia, representado por el Procurador Sr. Hurtado López y asistido por el Letrado Sr. Peñalver Gómez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública.

También fue parte en este procedimiento, hasta que se retiró al inicio del juicio, tanto como acusación como acusado, Ildefonso , nacido el NUM002 de 1973, con DNI NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Cantero Nicolás y defendido por el Letrado Sr. Navarro Selfa

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Molina de Segura en su Sumario nº1/2012 dictó el catorce de mayo de 2013 Auto de procesamiento contra Diego , como presunto autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, decretándose la conclusión del sumario por Auto de veintinueve de agosto de 2013.

Las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que ordenó la tramitación correspondiente, confirmando por auto la conclusión del sumario, presentando el Ministerio Fiscal y la defensa, sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, dictándose a continuación Auto admitiendo prueba. El juicio oral, ha tenido lugar en tres sesiones, en las que se ha practicado la prueba propuesta por las partes, que había sido admitida y que no fue renunciada.

Asimismo, inicialmente, se siguió también esta causa a instancias de Diego contra Ildefonso que también actuó como acusación particular contra Diego , habiendo renunciado las partes mutuamente al inicio de la vista a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles, no ejercitándose ninguna pretensión punitiva frente a Ildefonso por el Ministerio Fiscal

Segundo.-El Ministerio Fiscal, ha elevado sus conclusiones a definitivas, de tal manera que ha considerado que los hechos imputados a Diego son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 138 y 1391.1ª del Código Penal , del que sería autor el acusado con la concurrencias de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, y la analógica de enajenación mental, y solicitó que se le impusiera Tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas que se hubieran causado.

La Defensa del único acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del procesado, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.-Tras la última palabra al procesado, el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Enrique Domínguez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Probado y así se declara que durante el mes de abril de 2012, el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, contactó por internet con Ildefonso , nacido el NUM002 de 1973 y con el que quedó para conocerse en la tarde del martes diez de abril de 2012, concertando una cita en la localidad de Molina de Segura.

Tras recoger Diego a Ildefonso con su vehículo en la entrada de esa población, se dirigieron a efectuar compras para una fiesta que el acusado había organizado en su casa, pidiéndole 50 euros para contribuir a los gastos, procediendo Diego a comprar, entre otras cosas, sustancias estupefacientes.

Una vez en el domicilio de Diego situado en la CALLE000 NUM004 de Molina de Segura, el acusado consumió bebidas alcohólicas y cocaína en compañía de otras personas, prolongándose la fiesta hasta la madrugada en la que se fueron los demás partícipes y se quedaron a solas Diego y Ildefonso , ante la insistencia del primero que, a pesar de que Ildefonso le manifestaba que quería irse, le decía que permaneciera en el inmueble durante más tiempo.

Siendo ya las primeras horas de la madrugada del miércoles once de abril de 2012, y estando en la intimidad del dormitorio del acusado, ambos procedieron a desnudarse, iniciando unos juegos sexuales durante los que Ildefonso se tumbó boca abajo sobre un colchón, posicionándose Diego sobre él que le dijo que se relajara pues iba a darle un masaje.

Tras comenzar a darle el masaje, Diego usando un cuchillo de unos diez centímetros de hoja que había cogido mientras Ildefonso se encontraba tumbado boca abajo, le asestó dos puñaladas en el cuello, con ánimo de acabar con su vida, siendo una superficial y la otra llegando a tocarle el hueso, tras lo que Ildefonso se giró y comenzó un forcejeó, continuando Diego con el acuchillamiento, alcanzando a la víctima en el costado, llegando una de las puñaladas a penetrar en el abdomen y alcanzarle el hígado produciéndole una hemorragia y la otra un derrame pleural que pusieron en riesgo la vida de Ildefonso .

Ildefonso , comenzó a correr gritando hacia la salida de la casa, siendo seguido por Diego , que volvió a golpearle utilizando un martillo, tras lo que Ildefonso consiguió salir a la calle donde fue hallado sentado en un portal en las inmediaciones por agentes de la Policía Local y atendido por personal sanitario que acordó su traslado en ambulancia a un Hospital en el que estuvo ingresado siete días, precisando para su sanidad tratamiento médico hospitalario y sutura de las heridas, de las que tardó en curar treinta días de los que veinte días fueron impeditivos y tres días no impeditivos, además de los siete días de ingreso hospitalario.

Diego fue trasladado a la Unidad de Psiquiatría del Hospital Morales Meseguer.

Como consecuencia de las heridas causadas, a Ildefonso le han quedado diversas cicatrices.

Diego tiene reconocida por el IMAS una minusvalía del 66% por padecer esquizofrenia paranoide, llevando en tratamiento psiquiátrico desde su que era menor de edad, habiendo estado ingresado en unidades de psiquiatría en varias ocasiones antes de ocurrir los hechos siendo en 2012 consumidor habitual de cocaína, heroína y benzodiacepinas, sustancias de las que es dependiente lo que disminuía discretamente en el momento de los hechos, sus capacidades intelectivas y volitivas.

El acusado Diego indemnizó con 7.000 euros a Ildefonso antes de la celebración de la vista.

Diego fue detenido el once de abril de 2012 acordándose su ingreso en prisión el trece de abril de 2012 y la libertad provisional el veintitrés de abril de 2012

El Sumario incoado por estos hechos fue concluido por el Juzgado de Instrucción el veintinueve de agosto de 2013, estando paralizado desde el diecisiete de diciembre de 2013 hasta el veinte de noviembre de 2014 en espera de la resolución de un recurso contra el Auto de la Ilma. Magistrado-Juzgado Instructora de 26 de junio de 2013.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECr ., estimándose que son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1.1º del Código Penal en grado de tentativa (art. 16.1 del mismo)

Segundo.- De los hechos relatados anteriormente y tipificados en el párrafo anterior, es autor el acusado Diego que utilizando violencia y con un cuchillo, asestó al menos cuatro puñaladas a Ildefonso , cuando estaba tumbado de espaldas y recibiendo un masaje, dirigiendo inicialmente las cuchilladas a zonas indiscutiblemente vitales como el cuello (que no tuvieron mayores consecuencias al dar una en el hueso y ser otra superficial) y, ya en el forcejeo, a otras de las mismas características como el abdomen, llegando en al menos tres de ellas a llegar, en una a un hueso (la referida en el cuello) en la zona de la superior de la nuca, en otra a la pleura de un pulmón y en la tercera a un lóbulo hepático, por lo que es más que evidente ese ánimo de matar tanto por el arma empleada y las zonas a las que se dirigen los golpes. Y esta conclusión se ve reforzada por el hecho de usar para golpear nuevamente a la víctima un martillo cuando se dirigía hacia la calle, siendo aún más clara la intención de ocasionar más daños a Ildefonso mientras trataba de huir.

Tercero.- En el presente caso, se llega a las anteriores conclusiones por lo manifestado de forma clara por Ildefonso que no es contradicho por el acusado que afirma no recordar nada relevante sobre lo sucedido (es decir, el apuñalamiento y sus circunstancias), manifestando que lo que sabe sobre los hechos es porque se lo han dicho sus familiares y su abogado. Únicamente sostiene que el cuchillo lo tenía en la habitación para cortar la cocaína, algo no creíble pues si así fuera Ildefonso lo habría visto y que el martillo lo usaba para sus trabajos artísticos, algo sin importancia pues, si así fuera, esto no impide que se utilizara como arma durante la huida de la víctima. Resulta evidente además, que la versión de una pelea entre ambos que sostuvo en instrucción, difícilmente tiene encaje con las heridas en el cuello y propinadas desde atrás (están en la región occipito-parietal, es decir sobre la nuca), como luego se verá, que presentaba Ildefonso .

Ildefonso , relató a la Sala de forma coherente lo sucedido indicando cómo fue sorprendido por una especie de fuertes 'pellizcos' en el cuello mientras se encontraba desnudo y tumbado de espaldas sobre un colchón recibiendo un masaje, por lo que al darse cuenta de que sangraba se gira y ve a Diego con el cuchillo, iniciándose el forcejeo en el que recibe otras dos puñaladas, diciéndole que 'lo iba a matar' tras lo que trata de escapar pidiendo auxilio lo que alertó al vecindario, siendo nuevamente golpeado en este caso con un mazo. Jacobo (padre del acusado), reconoce cómo se despierta durante el suceso y se encuentra forcejeando a su hijo con Ildefonso , saliendo éste corriendo, afirmando que desconocía que estaban juntos pues la casa es grande y utilizaban plantas diferentes.

La inspección ocular efectuada por la Policía Nacional, y especialmente de lo manifestado en la vista por los agentes NUM005 y NUM006 resulta que había sangre en varias zonas de la habitación en la que sucedieron los hechos, principalmente en el colchón, teniendo también restos el martillo.

También es reseñable la declaración de los dos Policías Locales de Molina de Segura que acuden al lugar de los hechos, que relatan cómo encuentra a Ildefonso sangrando y desnudo de cintura para abajo, quien les dice que lo acababan de apuñalar siendo especialmente significativo lo que manifestó el agente NUM007 que afirma que Diego le dijo que lo habían intentado violar y que le preguntó 'si lo había matado', afirmando el agente que cuando recogieron el cuchillo, el mismo estaba doblado.

Y todo lo anterior, no resulta contradicho por las dos declaraciones testificales introducidas en el juicio, con anuencia de las partes, mediante su lectura. De ellas resulta el consumo de tóxicos por parte del acusado, sin que acrediten nada sobre los hechos ahora juzgados pues ya se habían ido en ese momento del inmueble, siendo únicamente significativa la referencia de uno de ellos al cuchillo de mango negro unos quince centímetros que afirma se usó en la estancia para cortar cocaína, aunque ha de indicarse que ello no implica que el mismo estuviera cerca del colchón en el momento en el que tuvo lugar la agresión.

En cuanto a las heridas que sufrió Ildefonso , del informe forense resulta que tuvo heridas inciso contusas en el cráneo y punzantes en el cuello y en el torax, llegando una de ellas a alcanzarle el hígado y otra la pleura, además de las dos iniciales en el cuello, lo que pudo haber causado su muerte, (sobre todo en el caso de la herida hepática), si no se hubiera cortado la hemorragia por los facultativos, a lo que se ha de añadir que las primeras lesiones en el cuello no fueron tan graves como podrían haberlo sido, por haber dado una de ellas en un hueso y, la otra, por la poca fuerza o por la actuación del agredido. Poco esfuerzo argumental es preciso para considerar como potencialmente mortales lesiones ocasionadas con un cuchillo de diez centímetros de hoja ocasionadas en el cuello o en el abdomen.

Cuarto.-Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, el Ministerio Fiscal, han concluido que se podría tratar de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1.1ª (alevosía) y 16 Código Penal ,

Con respecto a la calificación del ataque como tentativa de asesinato y no de lesiones, ya se han dado anteriormente las razones por las que el Tribunal llega a esa conclusión, tanto por el lugar de los golpes, como por el medio empleado, el hecho de continuar la agresión con el martillo durante la huida de la víctima y las expresiones que profiere el autor. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de once de enero de 2017 'la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 )'.

Asimismo, se considera que estamos ante un asesinato con alevosía y no ante un homicidio, por cuanto el acusado ataca por la espalda a una persona que se encontraba en una postura de relax y confianza, esperando recibir un masaje, por lo que el acometimiento que se produce no cabe sino calificarlo como sorpresivo, súbito e inopinado al anular las posibilidades de defensa de la víctima de forma absoluta ( art. 22.1ª del Código Penal ) que en modo alguno podía imaginarse que iba a ser atacado con violencia por la persona que se encontraba desnuda como él, dándole un masaje y con la que estaba inmerso en juegos sexuales. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de catorce de febrero de 2014 'hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio', encajando en el concepto de agresión alevosa aquella 'producida en condiciones de objetiva y deliberada eliminación de cualquier riesgo procedente de una eventual defensa de la agredida, situada en la imposibilidad objetiva de reaccionar con eficacia', según la Sentencia del Tribunal Supremo de veintisiete de junio de 2016 . En esta línea, es relevante el detalle relatado por Ildefonso relativo a que al iniciar el masaje, Diego le dice que va a ir a por un gel para facilitarlo, momento que aprovecha para coger el cuchillo. Todo ello hace que no pueda aceptarse la tesis de la defensa de considerar como homicidio o lesiones agravadas, los hechos ocurridos.

Quinto.- En relación con la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de indicarse que considera el Tribunal que concurren las atenuantes de reparación del daño, la analógica de enajenación mental, y la de dilaciones indebidas, todas ellas como simples.

Ésta última, fue introducida por la LO. 5/2010 en el Código Penal, que ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21.6 del texto legal; en concreto la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosísimas sentencias de este motivo de atenuación (entre ellas en las SS.T.S. 135/2011 de 15.3, y 77/2011 de 23.2 y 6.5.11). Como su origen jurisprudencial y la fidelidad a aquél que su trasposición legislativa sugieren, conserva plena vigencia interpretativa la Jurisprudencia sobre la cuestión anterior a la reforma. La Jurisprudencia ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son, en síntesis, los siguientes:

- La complejidad del proceso,

- Los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal,

- El interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1999 de 12 de abril y recuerda, la STS de seis de mayo de 2011 , el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la Constitución Española ), no puede identificarse con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 5/1985 y 324/1994 ), configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita 'la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 223/1984 , 43/1985 , 50/1989 , 81/1989 , 10/1997 y 140/1998 ), y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso ( art. 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Este deber ha de ser observado con mayor rigor cuando se trate de retrasos en la tramitación de los procesos penales, habida cuenta de su eventual incidencia sobre la libertad personal de los inculpados en ellos ( art. 17.1 de la Constitución Española ), y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), del que gozan todas las partes procesales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1990 , 41/1996 y 10/1997 ). El propósito de tales exigencias es el de llegar a un satisfactorio equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la adecuada resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos procesales de las partes, y el tiempo que la misma necesita, que debe ser el más breve posible. Tanto la obtención de la información suficiente para una correcta resolución jurisdiccional de los conflictos, como la formación de un juicio y la adopción de garantías de los derechos de intervención y defensa de las partes en litigio requieren, ciertamente, un determinado lapso de tiempo; sin embargo, la adecuada satisfacción jurídica de las pretensiones de los sujetos que acudieron a los órganos de justicia exige también la máxima celeridad. El concepto de 'dilaciones indebidas' es, pues, un 'concepto indeterminado o abierto' ( Sentencias del Tribunal Constituciones 36/84 , 5/1985 , 233/1988 , 28/1989 y 85/1990 , entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable, como ya se ha dicho, con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 324/1994 ). Un retraso que, como viene a completar, entre otras muchas, la STS de seis de mayo de 2011 , 'no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'. Siguiendo dicha doctrina la STS seis de mayo de 2011 destaca 'la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)' como elementos a tener en cuenta. Como se desprende de la STS de uno de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. de 17 de marzo de 2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa (SS.T.S. de tres y de diecisiete de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. La STS 30 de septiembre de 2011 se refiere a que nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) o en la Sentencia 72/2017 de ocho de febrero en una causa que se inició en agosto de 2006 y se sentenció en marzo de 2016. En esta STS nº 72/2017, de 8 de febrero se establece que 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

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En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso'.

En el procedimiento que ha dado lugar a estos autos se estima que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas por cuanto la causa se ha estado de facto paralizada durante casi un año para resolver un recurso como ha indicado la defensa, estando enjuiciando ahora unos hechos ocurridos hace más de cinco años, por lo que cabe considerar, a la luz de los hechos expuestos y de la Jurisprudencia citada, que las dilaciones sufridas son simples y que han de tenerse en cuenta al fijar la concreta pena al acusado.

En cuanto a la reparación del daño ( art. 21.5ª del Código Penal ), se considera que también concurre la misma pues Ildefonso reconoce que le fueron entregados 7.000 euros antes de la vista, habiendo renunciado las partes a las acciones civiles y penales con carácter previo a la misma.

Por último, y por lo que se refiere a la enajenación mental (que podría ser una eximente del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1ª del Código Penal si anulara plenamente las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto activo), se estima que debe ser apreciada como simple atenuante analógica. Y ello es porque no discutiéndose la enfermedad psíquica que padece el acusado (los informes médico s obrantes en la casusa así lo acreditan, algo que ja sido corroborado por lo manifestado en la vista por su padre), lo cierto es que lo único plenamente acreditado es que consumió drogas el día de los hechos (algo que venía haciendo de forma habitual en la primavera de 2012 como corrobora el informe de toxicología ratificado en el plenario), lo que tenía una indudable influencia en mermar su imputabilidad, pero no hasta al punto de anularla o disminuirla de forma notable, sino sólo ligeramente, como resulta del informe forense. Téngase también en cuenta lo manifestado en la vista por el agente de la Policía Local NUM008 que afirma que la actitud de Diego era normal y que no lo vio muy excitado ni borracho aunque no respondía con mucha claridad.

De los informes médicos obrantes en la causa, y de lo explicado en el plenario por los muy cualificados psiquiatras que han depuesto, el Tribunal no puede llegar a una conclusión distinta a la indicada. Podemos hacer especulaciones sobre el concreto alcance de la situación de trastorno mental que, indiscutiblemente, padecía el acusado en el momento de los hechos y de la incidencia del consumo de cocaína que efectuó esa noche, pero lo cierto es que, lo único probado es una ligera afectación a sus capacidades intelectivas y volitivas, pero en modo alguno una anulación total o, cuanto menos de importancia muy significativa, como para constituir una eximente completa o incompleta de la responsabilidad criminal. Sirva de apoyo a esta afirmación lo elaborado de la conducta cometida en la que se va a coger un cuchillo al iniciar el masaje, cuando una reacción súbita y no meditada harían difícilmente factible esta actuación y lo expuesto por el Dr. Luis Andrés que afirma que las facultades del acusado estaban mermadas pero no puede afirmar en qué grado, algo que ratifica el Dr. Pedro Miguel cuando dice que hay dudas sobre si tenía o no plena conciencia de la realidad.

Sexto.-Una vez expuesto lo anterior, se colige que en el presente caso no concurren las alegadas eximentes (completas o no) propugnadas por la defensa. Respecto a la legítima defensa, por cuanto ninguna agresión ilegítima (requisito básico para poder hablar de esta circunstancia afirmando la Sentecnai del Tribunal Supremo de dieciséis de diciembre de 2016 como 'requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4º CP , la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor') se produjo por parte de Ildefonso a Diego que justificara una actuación defensiva, siendo el primero la exclusiva víctima de lo ocurrido, por lo que no concurre ninguno de los requisitos para su estimación. Simplemente destacar que la herida que sufrió en el pie Diego , tal y como explicó la Médico Forense en el juicio, no es indicativa de una concreta forma de causación, siendo además leve y considerando el Tribunal que no es sino una consecuencia de los golpes y forcejeo que siguen a la agresión.

Tampoco considera la Sala que pueda hablarse de miedo insuperable, pues nada se ha probado que permita afirmar que el acusado obró movido por un temor de estas características. Cierto es que el consumo de cocaína y alcohol le afectó, como se ha indicado, pero en modo alguno se ha acreditado esa situación de pánico que le motivara el obrar en ese sentido. El Dr. Pedro Miguel apuntó en su documentada exposición, a una posibilidad de creación de un miedo en el acusado que le hizo actuar en la forma en que lo efectuó, pero la Sala no puede tener por acreditado esa circunstancia, por cuanto de lo manifestado por Ildefonso y del resto de las pruebas practicadas, principalmente de las declaraciones de los Policías Locales y del riguroso informe del Dr. Luis Andrés que vio al procesado a las pocas horas de suceder los hechos, no se considera ni indiciariamente acreditado esta circunstancia, por lo que no cabe estimarla como concurrente en este caso. Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de marzo de 2011 sobre los condicionantes para poder apreciar la circunstancia de miedo insuperable, 'el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo'.

Y por lo que se refiere la enajenación mental, ya se la ha dado respuesta anteriormente al calificarla como atenuante simple.

Séptimo.-En aras a la determinación de la pena, y de acuerdo con el art. 139 (la pena del tipo de asesinato iba antes de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de los quince a los veinte años de prisión) y con el art. 62 del Código Penal , la Sala ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados. Y al respecto ha de indicarse que procede rebajarla en un grado únicamente por cuanto el grado de ejecución alcanzado fue importante visto el alcance de las heridas sufridas y los órganos vitales alcanzados, por lo que la pena mínima a imponer sería la de siete años y seis meses de prisión. Sin embargo, por aplicación del art. 66 del Código Penal , al concurrir dos o más atenuantes (aquí lo hacen tres) y ninguna agravante, habría que reducir nuevamente la pena en uno o dos grados más, considerándose que, vista la concurrencia de las tres circunstancias y su entidad (especialmente la de enajenación mental por analogía y la reparación del daño), procede una rebaja en otros dos grados por lo que la pena a imponer iría de un año, diez meses y quince días a los tres años y nueve meses de prisión, estimando el Tribunal que no existen motivos para no acordar que la pena esté muy cercana al mínimo legal, fijándola en un año y once meses de prisión de forma prudencial, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 del Código Penal ) no fijando alejamiento ni prohibición de comunicación al no haberlo solicitado en la vista la acusación.

Octavo.-Conforme a los arts. 123 y ss. del Código Penal procedería en esta resolución pronunciarse sobre la responsabilidad civil, pero no se va a efectuar al haberse renunciado a la acciones civiles por el perjudicado

Noveno.-Según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , costas se impondrán al procesado.

Décimo.- Habiéndose retirado la acusación contra Ildefonso antes del juicio, procede dictar frente al mismo una Sentencia absolutoria.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Diego , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa ya descrito, con la concurrencias de las circunstancias atenuantes simples de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, reparación del daño y analógica de enajenación mental, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas.

Que debemos absolver y absolver a Ildefonso de los hechos de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Abónese al condenado los días en los que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso y destrucción de las piezas de convicción intervenidas.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y líbrense los oficios y mandamientos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles que contra esta Sentencia cabe recurso de casación en la forma y plazos previstos en los arts. 855 y ss. de la L.E.Cr .

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia en el sumario nº65/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.