Sentencia Penal Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 115/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00239/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 48 2 2017 0001252
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000115 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Luis Antonio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO-JAVIER ALCARAZ SAURA
Recurrido: Tomasa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PILAR SANCHEZ MARCOS,
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL NEGROLES PAREDES,
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez ( Ponente )
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los
Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo
español otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 239/2018
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000 , seguida ante el mismo como Juicio
Rápido Nº 41/2017 por delito de quebrantamiento de condena contra Luis Antonio , como parte
apelante, representado por la Procuradora de DIRECCION000 Dª María del Mar Posadas Molina
y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Alcaraz Saura, y apelado el Ministerio Fiscal y la
Acusación Particular de Dª Tomasa , representada por la Procuradora de DIRECCION000 Dª Pilar
Sánchez Marcos y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Negroles Paredes.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el
oportuno Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido con el Nº 115/2017 (el 24 de noviembre
de 2017), señalándose el día 7 de marzo de 2018 para su deliberación y votación, quedando pendiente
de resolución.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017, estableciendo como probados los siguientes Hechos: 1- El acusado es Luis Antonio , mayor de edad por nacido el NUM000 de 1969, titular del documento nacional de identidad NUM001 , y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia puesto que fue condenado como autor de un delito de quebrantamiento por sentencias firmes y ejecutorias de 17 de noviembre del año 2015 y 18 de octubre de 2016.

2- Al acusado se le impuso la prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 m de quien fuera su pareja sentimental, doña Tomasa , por sentencia firme de 18 de octubre de 2016, durante un periodo de dieciocho meses, que según liquidación de condena, tras ser requerido a la fecha de la firmeza de la sentencia, finalizaba el 4 de abril de 2018 3- El acusado, con pleno conocimiento de la vigencia de la citada resolución, y con ánimo de menospreciar su contenido, sobre las seis de la madrugada del día 16 de julio de 2017, se encontraba en el domicilio de doña Tomasa , ubicado en PARQUE000 , nº NUM002 de DIRECCION001 ( DIRECCION000 ).



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Antonio corno autor responsable de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el art 468.2 sin con la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del código penal , a la pena de 11 MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del cumplimiento de la condena y costas.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Luis Antonio , fundamentándolo en síntesis en quebrantamiento de normas y garantías procesales, al no haberse admitido dos medios de prueba en la instancia (mensajes de WhatsApp y solicitud de copia de un contrato de alquiler), entendiendo que esos medios de prueba eran relevantes y pertinentes, y cuya inadmisión le produjo indefensión a su defendido.

Alega también error en la apreciación de las pruebas, dado que fue la denunciante la que se puso en contacto con su defendido para reanudar la convivencia, lo que así sucedió durante varios meses, pese a conocer éste que pesaba la pena de prohibición de aproximación y de comunicación entre ellos. Señalando que no serían unos meros encuentros esporádicos consentidos, como afirma la sentencia de instancia, sino una convivencia aceptada y continuada que sería suficiente para revocar la citada prohibición.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido, no sin antes admitir la práctica de los medios de prueba antedichos, y que se practique la vista prevista en el artículo 791.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 20 de octubre de 2017, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

La Acusación Particular de Dª Tomasa en escrito registrado el 20 de octubre de 2017 impugna el recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: En este caso el alegato de supuesta vulneración de normas y garantías procesales, por haberse desestimado formalmente la incorporación de mensajes de WhatsApp (que materialmente obran incorporados a la causa y sobre los que la Defensa del acusado preguntó a la testigo/ denunciante en la vista oral) y de no solicitud de un contrato de arrendamiento (aceptado por la testigo/ denunciante en la vista oral cuando fue preguntada al respecto por la Defensa del acusado), carece de razón y fundamento, dado que no se ha privado a la Defensa del acusado que esos medios de prueba se incorporaran al debate contradictorio en la vista oral (así se hizo y no fue impedido por el Juez a quo ), a través del interrogatorio de la testigo/denunciante, sino que su rechazo fue meramente formal (como se aprecia de la actuación del Juzgador de instancia al inicio de la vista oral y después en el desarrollo del juicio).

Por lo tanto, no se ha privado del legítimo ejercicio del derecho de defensa a través de la incorporación material de dichos medios de prueba a la Defensa recurrente, tal y como se ha indicado, por lo que evidentemente no se ha producido indefensión alguna al acusado, de ahí que la Sala entienda que no procede practicar ninguna de esas pruebas en la alzada (dado que materialmente sí se han practicado), por no resultar relevantes en este supuesto (en cuanto a los datos que podían brindar para la resolución del caso, al afectar al extremo del 'consentimiento' de la denunciante o 'convivencia' de ésta con el acusado -como fue analizado en la sentencia de instancia y se valora en un momento posterior de esta sentencia de alzada-), además de por haberse realmente introducido su contenido en la vista oral, como se ha significado.

En todo caso, ese material probatorio guardaba relación con la versión sostenida por el acusado de haberse producido una reanudación de la convivencia del acusado y su ex-pareja desde meses antes del suceso del 16 de julio de 2017.

La denunciante admite la existencia de contactos entre ambos (el acusado y la denunciante), desde meses antes al suceso de julio, pero con la matización, según lo manifestado por la denunciante, de atender ello a que el hijo que tenían en común necesitaba de la asistencia económica del padre (cubrir sus necesidades, como progenitor que era, especialmente considerando que padecía algún tipo de dolencia que requería su contribución dineraria), razón por la que ella le pidió ayuda al padre, facilitando así, además, que también éste pudiera estar en contacto con el hijo (de ahí que firmaran el contrato de alquiler en común, y que el padre contribuyese económicamente a los gastos de residencia, manutención, etc.).

Por lo tanto, lo único que procedía analizar, y así lo hizo el Juez a quo en la sentencia, es si el propiciar esos contactos y relación por parte de la mujer pudo incidir en la exclusión de responsabilidad penal del acusado, ante el quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta, y que el acusado reconoce palmariamente conocía en cuanto a su existencia y vigencia en el momento de los hechos enjuiciados (16 de julio de 2017).

Alega la Defensa que no sólo hubo contactos esporádicos entre el acusado y la denunciante, como se afirma en la sentencia de instancia, sino una convivencia permanente de varios meses, propiciada por la acusada, y que afectaría al tipo penal aplicado, por cuanto para la Defensa esa convivencia excluiría el consentimiento de la mujer, transformando éste en una realidad permanente, convivencia aceptada y continuada suficiente para la revocación de dicha prohibición, y señalando en apoyo de esa tesis la sentencia de 8 de abril de 2008 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Ante esa tesis, no puede olvidarse que el acusado en ningún momento ha señalado que actuó bajo la creencia que la orden de alejamiento había finalizado su vigencia por esa convivencia aducida, ni que actuase confiado en que no estaba realizando quebrantamiento alguno; antes al contrario, afirma que sabía que la pena de prohibición de aproximación y de comunicación existía y estaba vigente, pero que, como fue su ex-pareja la que le pidió ayuda y contribución económica para ella y para el hijo en común, y que incluso llegaron a firmar juntos el contrato de alquiler y convivían, que no tenía responsabilidad penal alguna, dado que todo ello fue propiciado por la denunciante.

Al margen que la versión del acusado no es acogida en su integridad por la denunciante, que reafirma que el contacto con el acusado respondió a la necesidad de atender al hijo menor que tenían en común, que hubiera convivencia o no, o sólo contactos esporádicos o contactos continuos entre el acusado y la denunciante, en modo alguno suponen la exclusión de responsabilidad penal del acusado como pretenden éste y su Defensa.

No se olvide que no se trataba de una medida cautelar de protección, sino de una pena de prohibición de aproximación y de comunicación, indisponible por los particulares, ya víctima (a proteger), ya victimario (de quien proteger); y que una convivencia, al margen de un periodo más o menos amplio de relación, no deja de ser un consentimiento continuo, una aceptación o aquiescencia de una realidad (más o menos dilatada en el tiempo).

En palabras del Voto Particular que formularon los magistrados Sr. Bacigalupo Zapater y Sr.

Maza Martín en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 (Pte.

Delgado García): Es preciso ante todo distinguir entre el quebrantamiento de condena y el de una medida cautelar de protección, que, al parecer, la mayoría considera como una problemática unitaria.

Desde el punto de vista aquí defendido, sin embargo, se trata de problemas diferentes. La irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara.

Si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual.

En consecuencia, ese consentimiento o aceptación de la denunciante en relacionarse con el acusado, es inhábil jurídicamente para excluir el juicio de reproche penal en este tipo de actuación enjuiciada, relativa a la conculcación de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta y vigente en el momento de los hechos (16 de julio de 2017), y, obviamente, también con anterioridad (pero no se le acusaba al ahora recurrente de un delito continuado de quebrantamiento de condena).

Por lo tanto, como ha referido el Juez a quo en su sentencia, ha de estarse a la jurisprudencia establecida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, especialmente concluyente a partir del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, y que ha tenido su acogimiento posterior en multitud de sentencias, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida -que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. (...).

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por ... para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima -...- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

B) (...). El acusado conocía la vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada -acta de requerimiento de ..., advirtiéndole de cuando empezaba -...- y finalizaba -...-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (...).

Consecuentemente, el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO: Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000 , en Juicio Rápido Nº 41/2017 -Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido Nº 115/2017-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal ), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española ( La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial ), la pronunciamos, mandamos y firmamos.