Sentencia Penal Nº 239/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 789/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000239/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a 08 de octubre del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 91-18 procedente del Juzgado de lo
Penal nº 8 de Zaragoza, Rollo nº 789-18 por delito de lesiones, siendo apelante Almudena , representada por
la Procuradora Dª Mª Elena Ciprés Marco y defendida por la Letrada Dª Margarita López Donoso y apelados
el Ministerio Fiscal y Ruperto , representado por la Procuradora Dª Mª Belén López López y defendido por la
Letrada Dª Adoración Navarro Salguero. Ha sido ponente el Ilmo Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 29 de junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ABSOLVER A Ruperto de los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153, 1 y 3 del CP, y de un delito leve de vejaciones injustas, previsto y penado en el artículo 173,4 del CP de los que se le acusaba.

Con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- No queda probado que el acusado, Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le unió una relación sentimental con Almudena , el día 21 de junio de 2016 le llamase gorda asquerosa.

Tampoco se acredita que el acusado el día 22 de junio de 2016, a las 9:00 horas, cuando se encontraba en el interior del domicilio que compartía con la que era su pareja, y con sus hijos comunes de 12 y 4 años de edad la agrediese en presencia de sus hijos, propinándole un puñetazo entre el pómulo y el ojo y apretándole el cuello con el cordón de la plancha, ocasionándole lesiones'.



TERCERO. - Por la representación procesal de Almudena se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por la parte apelada se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Se solicita la condena del acusado absuelto en la alegando error en la apreciación de las pruebas ex. art. 790-2 L.E.Cr.



SEGUNDO .- Hasta la reforma de la L.E.Cr. operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del T.C. venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre, que...'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 179/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, / 2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46,2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.



TERCERO .- Dicho ello, el art. 792-2 L.E.Cr. redactado por Ley 41/2015 de 5 de octubre vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos ene. art. 790-2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. asimismo reformado que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, es lo cierto es que el recurso se planeó incorrectamente, ya que tal como reza su suplico se pidió la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia condenatoria y no la nulidad de la absolutoria, no resultando posible para la Sala subsanar este defecto al impedírselo el art.

240-2, párrafo 2º L.O.P.J. conforme al cual...' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'. Todo ello provoca la claudicación del recurso y, sin entrar en el fondo, la formal confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación dirigido por la representación de Almudena frente a la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Jugado de lo Penal nº 8 en P.A. nº 91/2018 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma declarando de oficio las costas ce esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su