Sentencia Penal Nº 239/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 511/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000239/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN (Ponente)
En Zaragoza, a 12 de junio del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 223/2017 procedentes
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 511/2019 , por delito de apropiación
indebida, siendo apelante Gervasio , representado por el Procurador Jesús Usón Sanaú y defendido por
el Letrado Josu Mirena Iñurrieta Rodríguez , y apelados el MINISTERIO FISCAL y la mercantil VENTA DE
MOTOS, S.L . representada por la Procuradora Ana María Sanz Foix y defendida por la Letrada Cristina
Castejón Benito , habiendo sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN,
que expresa el parecer del Tribunal, con fundamento en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia en fecha 6 de febrero del 2019 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Gervasio como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Como responsable civil e condenado a indemnizar a VENTA DE MOTOS, S.L. en la cantidad de 18.186,44 €; Más los intereses legales correspondientes. Se declara responsable civil subsidiaria de MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta: 'La entidad VENTA DE MOTOS, S.L. de la que es su representante Maximo es una empresa que con el nombre comercial BIKERLAND está ubicada en Zaragoza y se dedica a la compraventa y distribución de motocicletas siendo el concesionario oficial de la marca TRIUMPH. En abril de 2015 adquirió de Triumph Motocicletas España, S.L. dos motocicletas. Una modelo Speedmaster A3 matrícula ....QYK por el precio de 7.683,19 € y otra modelo Trophy SE A1 matrícula ....DNK por el precio de 13.503,25 €.

El acusado Gervasio en nombre y representación de la empresa MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. de la que era administrador y trabajador, el día 9 de Junio de 2015 recibió ambas motocicletas en calidad de depósito para llevárselas a su establecimiento en Vitoria, MOTO VIP, S.L. dedicado a la compraventa de motos y bicicletas. La propiedad de ambas motocicletas la mantenía VENTA DE MOTOS, S.L. hasta tanto no recibiera el precio de la transacción y por tanto hasta entonces retenía los permisos correspondientes para el cambio de titularidad. Sin embargo Gervasio sin que llegar abonar la totalidad del precio al hacer entrega únicamente de 3.000 € como señal dispuso de las motos como propias vendiéndolas ese mismo mes de junio. A Argimiro la matriculada ....FRX por la que pagó 9.695 € y a Tomás la matriculada ....DNK por la que pagó 14.200 €.

Ante los requerimientos verbales y mediante burofax de VENTA DE MOTOS, S.L. para que devolviera las motocicletas el acusado hizo caso omiso, por lo que los permisos para cambio de titularidad siguieron y siguen hasta la actualidad en poder de VENTA DE MOTOS, S.L. Los compradores de las motocicletas como no pudieron poner sus motos a su nombre al carecer de la documentación precisa para el cambio interpusieron posteriormente sendas denuncias contra Gervasio por estafa por las que se han seguido diligencias en Vitoria. Gervasio es mayor de edad y en la fecha de estos hechos carecía de antecedentes penales.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Gervasio , alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba y la correlativa aplicación indebida del artículo 253.1 del Código Penal , centrando su argumentación en que en el acto de juicio no quedó debidamente acreditado que el recurrente Sr. Gervasio recibiera las motocicletas en calidad de depósito y que tampoco quedó acreditado que el Sr. Gervasio hubiera dispuesto de las motos como propias vendiéndolas, hechos estos que constan como acreditados en los hechos probados de la resolución recurrida.

Como tantas veces hemos dicho, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial 'ad quem' puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo', pero el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, y es por ello que, pese a aquella amplitud del recurso, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba haya realizado el Juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Así pues, insistiendo en dicho planteamiento, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Pues bien, examinadas las alegaciones del recurso, no consta que la Magistrada a quo haya incurrido en inexactitudes o en manifiestos errores en la apreciación de la prueba practicada. Por un lado, Maximo , legal representante de VENTA DE MOTOS, S.L. expresó que el Sr. Gervasio se llevó las dos motocicletas propiedad de aquella en concepto de depósito porque supuestamente no estaban vendidas, motivo por el cual VENTA DE MOTOS, S.L. retuvo en su poder la documentación de las motocicletas hasta su venta y posterior percepción del precio. Para el caso de que las motocicletas ya estuvieran vendidas, el testigo explicó que en ese caso el Sr. Gervasio se lo tenía que comunicar y darle el precio. Los documentos 7 y 8 aportados por la defensa del Sr. Gervasio en el acto de juicio acreditan que esa era la forma de actuación del Sr. Gervasio y del Sr. Maximo en otras operaciones anteriores realizadas entre ellos, constando en esa documentación que el Sr. Gervasio vendía las motocicletas de VENTA DE MOTOS, S.L. que previamente había recibido en calidad de depósito. En el caso analizado, el testigo Sr. Maximo expuso que se actuó como en ocasiones anteriores y que el Sr. Gervasio recibió de VENTA DE MOTOS, S.L. las dos motocicletas (las dos de marca Triumph, una modelo Speedmaster A3 con matrícula ....QYK y la otra modelo Trophy SE A1 con matrícula ....DNK ) en calidad de depósito. Además consta que VENTA DE MOTOS, S.L. tiene en su poder la documentación de las dos motocicletas, en consonancia con lo expuesto en el acto de juicio por el testigo Sr. Maximo . En consecuencia no se aprecia error alguno en la valoración que hace la Magistrada de la declaración testifical del Sr. Maximo y de la documentación aportada la cual le lleva de forma lógica y coherente a la conclusión de que el Sr. Gervasio recibió las dos motocicletas en depósito para su posterior venta en nombre de VENTA DE MOTOS, S.L. que era la titular de las citadas motocicletas.

Lo mismo ocurre con el hecho probado relativo a que el Sr. Gervasio dispuso de las dos motocicletas como propias. Por un lado, las facturas de venta de ambas motocicletas aportadas al procedimiento acreditan que fue MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. (sociedad que representa el acusado), la que vendió las motocicletas a los compradores Argimiro (que adquirió la modelo Speedmaster A3) y Tomás (adquirió la modelo Trophy). Por otro lado, el Sr. Argimiro expresó en el acto de juicio que compró la motocicleta al Sr. Gervasio en el convencimiento de que era de su propiedad. El Sr. Tomás explicó en el acto de juicio que sabía que la motocicleta era propiedad de VENTA DE MOTOS, S.L. pero que el Sr. Gervasio le explicó que él podía venderle la moto porque se intercambiaba motos con VENTA DE MOTOS, S.L., accediendo en consecuencia a que le vendiera la moto el Sr. Gervasio porque así se evitaba tener que desplazarse a Zaragoza para recogerla, de donde se deduce que el Sr. Gervasio , también en relación con la motocicleta modelo Trophy, la vendió al Sr. Tomás como si fuera propia. Por último, ambos testigos declararon que abonaron el precio de las motocicletas que adquirieron al Sr. Gervasio , como parte vendedora de las motos, de todo lo cual se desprende que el Sr. Gervasio vendió ambas motocicletas como si fueran suyas y no en nombre o a cuenta de VENTA DE MOTOS, S.L. Por todo lo expuesto, la conclusión es que entendemos que la sentencia valora adecuadamente la prueba practicada en el acto de juicio sin que podamos observar algún error en la apreciación de las pruebas que realiza la Magistrada de instancia.



SEGUNDO. - Como segundo motivo de recurso, alega el recurrente Sr. Gervasio que la sentencia califica erróneamente los hechos como delito de apropiación indebida, estimando que los mismos son constitutivos de un delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado. Habiendo quedado probado que el Sr. Gervasio recibió la posesión de las motocicletas en concepto de depósito para su venta con la obligación de devolver las motocicletas a su propietaria VENTA DE MOTOS, S.L. para el caso de no venderlas, o bien entregarle el precio percibido en caso de haberlas vendido, estimamos que el hecho cometido por el acusado consistente en vender las motocicletas y posteriormente no entregar el precio percibido a VENTA DE MOTOS, S.L. para destinarlo al pago de otras deudas de la empresa, reúne los elementos del delito de apropiación indebida y que en consecuencia la calificación de los hechos que hace la sentencia recurrida, condenando al Sr. Gervasio como autor de un delito de apropiación indebida, es correcta.

Ciertamente los hechos declarados probados también podrían ser constitutivos del delito de estafa tipificado en el artículo 251.1 del Código Penal en el que la estafa se comete al hacerse pasar su autor por el dueño de la cosa objeto de delito. Sin embargo, esta figura delictiva, estimamos que encaja mejor en relación con la conducta cometida por el Sr. Gervasio respecto de los compradores de las motocicletas Sres. Argimiro y Tomás , mientras que en el caso analizado, partimos de las relaciones comerciales existentes entre VENTA DE MOTOS, S.L. que es la empresa concesionaria de las motocicletas marca Triumph, y MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. de la que es representante el Sr. Gervasio y que se obligaba a vender a terceros las motos propiedad de VENTA DE MOTOS, S.L., para seguidamente entregar parte del precio recibido (después de detraer la comisión que le correspondía) a esta última. Estimamos que el hecho cometido por el Sr. Gervasio , consistente en haber vendido como si fueran propias dos motocicletas de VENTA DE MOTOS, S.L. y haberse apropiado del precio recibido por las dos motos en su propio beneficio para pagar las deudas que tenía MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. con otros acreedores, en lugar de entregárselo a VENTA DE MOTOS, S.L. en el seno de las relaciones comerciales habidas entre ambas empresas, encaja perfectamente en el delito tipificado en el artículo 253 del Código Penal .

Admite el recurrente que no le entregó el precio percibido por la venta de ambas motocicletas a VENTA DE MOTOS, S.L. y que ello se produjo por la situación de crisis económica en la que se hallaba MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. Añade que en el caso de la motocicleta modelo Speedmaster A3 vendida a Argimiro , entregó por ella a VENTA DE MOTOS, S.L. la cantidad de 3000 euros de donde se deduce que no tenía intención de dejar impagado su importe. Sin embargo, y en relación con esos 3000 euros, el Sr. Maximo explicó que eran para reservar la motocicleta y que VENTA DE MOTOS, S.L. no procediera a su venta. Por otro lado el propio Sr. Gervasio reconoció que el precio percibido por la venta de las motocicletas no lo entregó a aquella porque lo empleó para pagar deudas que tenía su empresa MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. con otros proveedores y con la Seguridad Social, incurriendo con ello en el tipo delictivo del delito de apropiación indebida.



TERCERO .- En último lugar y de forma subsidiaria para el caso de no acordar la libre absolución del Sr. Gervasio , el recurrente alega lo injusto de la responsabilidad civil que pretende imputarse al condenado.

En la sentencia recurrida se hace especial mención a que como las motocicletas están en posesión de los Sres. Argimiro y Tomás que son adquirentes de buena fe, no es posible la restitución de las motocicletas a VENTA DE MOTOS, S.L. Es por ello que la sentencia condena al acusado y a la responsable civil subsidiaria MOTOCICLETAS Y BICICLETAS MOTOVIP, S.L. a abonar a VENTA DE MOTOS, S.L. el precio que abonó por ambas motocicletas que asciende a 21.186,44 euros. Según el recurrente, esta condena es injusta teniendo en cuenta que un Juzgado, en concreto el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, en sentencia dictada el día 27 de febrero de 2018 en el Procedimiento Abreviado 172/2017, seguido por Tomás contra el Sr. Gervasio por delito de estafa por estos mismos hechos, también le condena a devolver al Sr. Tomás el precio de la motocicleta. En su escrito de impugnación del recurso de apelación, la acusación particular en este punto alega que la sentencia recurrida debía haber declarado la procedencia de que el recurrente restituyera las motocicletas y facultara a VENTA DE MOTOS, S.L. a recuperar su posesión allá donde se hallasen.

Pues bien, admitiendo la injusticia de la situación creada en el caso analizado, en el que se ha condenado al Sr. Gervasio y a entregar dos veces el precio de la motocicleta vendida a Tomás (la modelo Trophy), y éste se queda con la posesión de la motocicleta y además con el precio de la misma, sin embargo, procede confirmar el fallo contenido en la sentencia recurrida.

Las dos motocicletas, tal y como expusieron en el acto de juicio los Sres. Argimiro y Tomás , se encuentran en su poder, sin que ninguno de ellos haya sido llamado al proceso para ser oídos y para poder dictar una sentencia que les condene a restituir las motocicletas. En consecuencia, la restitución no es posible en este procedimiento, en el que, como se dice, no han sido partes los Sres. Argimiro y Tomás . No siendo posible la restitución, es correcta la indemnización fijada por la Magistrada a quo. Por otro lado, cabe señalar que tal y como expresó en el acto de juicio el Sr. Tomás , la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria no es firme ya que ha sido recurrida en apelación, siendo posible en consecuencia, que en segunda instancia sea condenado el Sr. Tomás a restituir la motocicleta al Sr. Gervasio . También es necesario expresar que el Sr. Argimiro explicó en el acto de juicio que la denuncia que interpuso contra el Sr. Gervasio había acabado con una sentencia condenatoria, si bien ninguna de las partes le preguntó sobre el pronunciamiento de la sentencia referido a la responsabilidad civil, y tampoco ninguna de las partes aportó dicha sentencia al procedimiento, por lo que desconocemos si existe alguna obligación por parte del Sr.

Argimiro de devolver la otra motocicleta (la modelo Speedmaster A3) o no. Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.



CUARTO .- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Jesús Usón Sanaú, en representación de Gervasio , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 6 de febrero del 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 223/2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual no cabe la interposición de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.