Sentencia Penal Nº 239/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 72/2019 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN PENAL 21

Procedimiento Abreviado 72/2019

Procedimiento Diligencias Previas nº 176/2009

Juzgado de Instrucción nº 5 de San Boi.

S E N T E N C I A Nº 239/22

Ilmos Sres:

Dª. Mª. ROSER GARRRIGA QUERALT

Dº. LUIS BELESTÁ SEGURA

Dª. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ

En Barcelona, a 5 de septiembre de 2022

En nombre de S.M. el Rey, vistos ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado 72/2019, dimanante de las Diligencias Previas 176/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de San Boi seguidos por un delito de estafa contra Jesús Luis, con DNI Nº. NUM000, mayor de edad, representado por Dª. Ana Mª. Bernaus Vidorreta y defendido por Dº. Carlos Palomino Vera. Siendoparte el Ministerio Fiscal, que no formuló acusación.

Ejerciendo la Acusación Particular:

1) Miguel Ángel Y Jacinta, representados por Dº. Fernando Moratal Sendra y defendidos por Ana Luisa López Sierra;

2) Andrés representado por Rubén Villen Roca y defendido por Sergi Atienza Sierra;

3) COFIDIS HISPANIA EFC, S.A.U., representado por Carles Badía Martínez y defendió por Marta Alemany Castell, sustituida por Eva Zurita,

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Isabel Gallardo Hernández, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa ha sido tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5de Sant Boi con número de Diligencias Previas 176/2009, habiendo sido turnada por reparto a esta Sección y convocado a las partes a juicio oral para el día 1 y 3 de marzo y 6 de mayo del año en curso, que se celebrado en la forma que se indica en la grabación correspondiente de la que da fe el letrado de la Administración de Justicia de esta sección.

SEGUNDO.-En el acto del Juicio Oral, tras la práctica de las pruebas propuesta y admitidas que no fueron renunciadas,el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del acusado.

La Acusación Particular de Miguel Ángel Y Jacinta calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento privado, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390, 1º, 3º y 74, 1º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada del artículo 248, 1º y 250, 1º, en sus apartados 3º, 4º , 6º y 7º del vigente Código Penal en relación con el 74 del CP y del artículo 77 del mismo cuerpo legal. Solicitó la condena a la pena de 5 años y 10 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

En orden a la responsabilidad civil solicitó que se indemnizara a Miguel Ángel por el importe de los préstamos en la cantidad de 119.634Â83 €.

Por el importe de los préstamos solicitados en nombre de Dª. Jacinta en la cantidad de 30.000€.

Por gastos de defensa respecto de Miguel Ángel, que ha realizado una provisión de fondos de 12.550 € hasta la fecha del escrito de acusación cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Por los daños morales 25.000 euros a cada uno de los querellantes.

Al acusado Miguel Ángel con la suma de 157.184Â83.

El acusado indemnizará a Dª. Jacinta con la suma de 55.000€. En definitiva, reclamó 300.000€ en concepto de responsabilidad civil.

La Acusación Particular de Andrés calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del artículo 248, y 250, 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos e interesó la pena de 9 años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

En orden a la responsabilidad civil solicitó que se le condenara al pago de una indemnización de 800.000€

La Acusación Particular de COFIDIS calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal, en relación con el 250, 4º del mismo cuerpo legal, e interesó que se le impusiera la pena de 42 meses de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros y a que le indemnice en la cantidad de 73.443Â47€.

TERCERO.- El letrado de la defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Alternativamente solicitó que, en el supuesto de eventual condena, se apreciara la concurrencia de la atenuante de Dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21. 6º pues la causa ha sufrido paralización excesiva en el tiempo, casi una paralización de 3 años. También alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21, 1º en relación con el 20, 1º y 20 2º del Código Penal por estar afecto a una patología de adicción al juego e interesó la imposición de una pena de 11 meses de prisión.

Hechos

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado, Jesús Luis, en los años 2006 y 2007 regentaba el bar denominado 'El Rincón del Bocata' sito en la Plaza de Teresa Valls i Divi, 7, local, en la localidad de San Boi de Llobregat. Como empleados suyos estuvieron prestando servicios Miguel Ángel; Andrés; Federico y Zulima. Por esta circunstancia disponía de la documentación de los mismos.

Propuso a Miguel Ángel la explotación de un bar y para ello la creación de una Sociedad Civil Particular en la que constasen como socios Germán y Miguel Ángel y él como Administrador. A tal fin constituyeron la referida sociedad el día 1 de marzo de 2007 con la denominación de 'Explotaciones y Servicios de Hostelería S.C.P'. El día 20 de marzo de 2007 nombraron como administrador al acusado, Jesús Luis.

No se ha acreditado que el acusado, a fin de obtener un beneficio patrimonial solicitase el 5-2-2007 y obtuviese de la entidad CETELEM un préstamo por cuantía de 23.000 euros imitando en la solicitud la firma de Miguel Ángel. El Banco Cetelem, S.A. certificó el día 21 de abril de 2010 que Miguel Ángel tenía un saldo deudor con la entidad que ascendía a 19.516Â95 € del crédito solicitado el 6-2-2007 por cuantía de 23.000.000€ del sistema Flexipago.

No se ha acreditado que con igual finalidad solicitase y obtuviese un préstamo a la entidad COFIDIS el día 15-2-2007 siendo fiador Miguel Ángel por cuantía de 9.000 euros para lo cual imitó su firma en el impreso.

No se ha acreditado que el acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, solicitase un préstamo a CETELEM el día 5-8-2007 cumplimentando el documento como si fuera Jacinta por cuantía de 30.000 euros, sin conocimiento ni consentimiento de ésta, apropiándose de dicha cantidad. Ni que fue abonando las cuotas del préstamo, excepto las dos últimas que la entidad reclama a la señora Jacinta.

SEGUNDO.- Andrés prestó servicios por cuenta del acusado en el bar 'El rincón del Bocata' percibiendo 600 euros al mes. Por dicha circunstancia el acusado le pidió el DNI y se lo facilitó. El día 2 de mayo de 2007 suscribió un contrato privado con el acusado, Jesús Luis, en el que reconoció adeudarle la cantidad de 130.000 euros. El 21 de septiembre de 2007 otorgó escritura ante el Notario Dº. Savador Farrés Reig en la que reconoció que la anterior deuda tenía pendiente de pago 32.499Â99 euros y a fin de liquidarla entregaba en dación en pago al acusado, Jesús Luis, el vehículo BMW, modelo 560l/NC51, matrícula ....RRY, BMW Bak GmbH, Sucursal España, la cual le reclamó 49.745Â38 euros por el vehículo.

El Banco Cetelem, S.A. certificó el día 7 de abril de 2010 que Andrés tenía un saldo deudor con la entidad que ascendía a 16.109Â70€ (F.919) del crédito solicitado el 24-1-2007 por cuantía de 18.000€.

Andrés fue declarado en incapacidad absoluta por sentencia de 16 de octubre de 2009 por estar afecto a una enfermedad mental diagnosticada de Esquizofrenia Paranoide, trastorno que le limita para regir su persona y bienes. Prestó declaración el 24 de febrero de 2010, asistida de su letrada, en que reconoce que firmó los créditos con las entidades financieras por las amenazas del acusado y que tenía unas deudas que ascendían a unos 500.000 o 600.000€.

No se ha acreditado que el acusado solicitara ningún crédito suplantando la identidad del señor Andrés.

TERCERO.-No se ha acreditado queel acusado haya suscrito un préstamo con la entidad Cofidis, suplantando la identidad de Blas por cuantía de 1.200€ y en nombre de Blanca por cuantía de 12.000€.

CUARTO.- El acusado en el año 2008 presentaba una patología psiquiátrica consistente en adicción al alcohol, la cocaína y el juego patológico, además de un trastorno ansioso-depresivo en el contexto de estrés postraumático.

QUINTO.-Las diligencias se incoaron el 5 de febrero de 2009 en virtud de querella interpuesta por Miguel Ángel y Jacinta.

El 9 de junio de 2009 el Juzgado de instrucción nº 5 de San Boi acumuló las DP 635/2009 a las seguidas por hechos conexos con el nº 176/09.

El 4-6-2009 el Juzgado de Instrucción nº 5 dictó auto acumulando las DP 1.001/08 del J.I. nº 2 de San Boi y las DP 1750/08 del J.I. nº 3 de Terrassa y acordó la práctica de diversas diligencias de declaración de perjudicados.

El día 5-2-2010 por el Juzgado se acordó librar oficios a las diversas entidades financieras para que certificasen el crédito pendiente de los diversos créditos y que aportase los contratos y documentos, así como recibir declaración a diversos perjudicados y al acusado en calidad de investigado.

El 20 de abril de 2010 el Juzgado acordó la acumulación de las D. Previas 8429/2008 inhibidas por el J. de Instrucción nº.50 de Madrid.

El 27 de enero de 2011 por el Juzgado, dado que aparecieron nuevos perjudicados, se acordó nuevamente requerir los contratos a entidades prestatarias y efectuar recordatorios a las que no los habían remitido.

El 17-10-2011 se acordó la práctica de nuevas diligencias.

El 29-11-2011 se acordó la pericial caligráfica de 26 contratos.

El 26 de mayo de 2012 se acordó practicar diligencias en relación a la petición formulada por Andrés.

Por providencia de 16-1-2014 se acordó dar traslado a las partes de un escrito de la representación procesal de Miguel Ángel y Jacinta renunciado a prueba pericial caligráfica solicitada del perito señor Florentino.

El 16 de octubre de 2015 se acordó ofrecer el procedimiento a Epifanio, a Federico y a Zulima, así como tomarlos declaración como perjudicados.

El 10 de mayo de 2016 al defensa de Andrés renunció y su procurador y se concedió traslado al interesado para que manifestara lo que a su derecho conviniese.

El 3-1-2017 se dictó Auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado y en el mismo auto se acordó el Sobreseimiento Provisional respecto de Germán y Blanca.

El 16 de enero de 2018 se tuvo por designado nuevo letrado y procurador a Andrés. El 7 de febrero de 2018 formuló escrito de acusación.

El Juicio Oral se abrió el 7-11-2018.

La causa tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial el 23 de julio de 2019 y se dictó auto de admisión de pruebas el 16 de octubre de 2019. El Juicio se señaló por diligencia de Ordenación el 6 de noviembre de 2020 para los días 14 y 15 de septiembre de 2021. El Juicio se suspendió por diversas causas, señalándose nuevamente para el 1-3-2022, 2-3-2022 y la continuación el 6-5-2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones Previas.-

El Ministerio Fiscal solicitó que se clarificase la citación de Simón, y se le comunicó que su citación había resultado negativa.

La acusación particular ejercida por Andrés en el trámite de cuestiones previas ratificó la petición contenida en el escrito de acusación solicitando la nulidad de actuaciones hasta el dictado del auto de Procedimiento Abreviado por causarle indefensión.

En cuanto a la documental solicitó que se requiera a las entidades financieras BBVA; BBW Bank; Uno Bank, S.A.; Caixa de Estalvis de Cataluña; Finaciera de Créditos española; Caja de Ahorros de Valencia; Celeris Servicios Financieros; BMW Financial Service; Bank Caja; Bankia y Cofidis para que aportasen los contratos celebrados con Andrés y número de cuenta de las entidades que eran las emisoras y receptoras del dinero y quien era el titular de estas cuentas. Afirmó que las deudas debían ascender a 250.000 o 300.000€ más intereses y se desconocía a quién en vendieron estas. Solicitó la declaración del comercial de la concesionaria de automóviles BMW.

La Acusación Particular de Cofidis solicitó que constasen expresamente como documental los contenidos en los folios 28;210 a 222; 228 a 240; 241 a 253; 278; 470; 551 a 564; 1052 a 1073; 141; 152; 1732; 1872 a 1876; 1889 a 1893 y 1.907.

La Acusación Particular de Miguel Ángel se opuso a que la declaración de Blanca se hiciese por webex, alegando falta de garantía, y solicitó que fuera presencial o videoconferencia. Reiteró la petición de la pericial caligráfica por considerar que la realizada en la fase de instrucción adolecía de garantías.

La defensa del acusado solicito la suspensión del Juicio por ausencia de Simón y Marco Antonio, aunque no podía aportar más datos, e interesó que se les citara nuevamente. También solicitó la suspensión porque no se ha practicado la pericial forense, aunque el acusado estuvo citado en su domicilio y no compareció, el letrado había pedido que se le citara en su despacho.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la petición de Andrés de nulidad del auto de Procedimiento Abreviado. Respecto de la petición de que no se autorice la declaración por Webex de la testigo, mostró su conformidad a que se realizase. En cuanto a la petición de suspensión de la defensa, dado que son personas fácilmente localizables, manifestó que procedía la suspensión.

La acusación particular de Andrés se adhirió a la petición relativa a los testigos.

La Acusación de Miguel Ángel se adhirió a la petición de las partes.

La acusación Particular de Cofidis se adhirió a la petición de nulidad y a la suspensión por haber resultado negativa la citación de los directores de bancos. En cuanto a la petición de suspensión por incomparecencia del acusado a la clínica forense, manifestó que procedía averiguar si había sido citado debidamente o no.

La defensa se opone a la petición de nulidad de auto de Procedimiento Abreviado y la declaración de la testigo por Webex le parece adecuada.

La Sala en cuanto a las cuestiones previas suscitadas resolvió:

11º) En cuanto a la petición de que se declarase de nulidad del auto de Procedimiento Abreviado no se accedió por considerar que ninguna indefensión se le había causado. Debe ponerse de manifiesto que, como dispone el artículo238 de la LOPJ los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Artículo 240, 1º de la LOPJ dispone que son nulos de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

No concurren los presupuestos necesarios para acceder a la nulidad interesada. Andrés compareció en la causa y el día 6-3-2012 su representación procesal, quien ya indicó la patología psiquiátrica que le afectaba, relacionó hasta 23 deudas que el acusado había generado en su nombre. Interesó la unión a la causa de las diligencias seguidas en el Juzgado nº 3 de San Boi, DP 790/2009, seguidas por la denuncia interpuesta por ellos contra el acusado, en las cuales se dictó auto Sobreseimiento Provisional y Archivo el 20 de septiembre de 2010. Dicha resolución fue recurrida en Apelación y confirmada por auto de 15-6-2011 dictado por la sección 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona (F.1539 a 1543). Dichas diligencias se unieron a las presentes y una vez recibidas nadie interesó, ni se dejó sin efecto el Sobreseimiento. Su representación solicitó lo que estimó pertinente y el 10 de mayo de 2016 letrada y procurador renunciaron a su defensa. El 16 de enero de 2018 se tuvo por designado nuevo letrado y procurador a Andrés. El 7 de febrero de 2018 formuló escrito de acusación interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones, pero no impugnó el Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado. No obstante, el Juzgado por providencia de 12 de febrero de 2018 desestimó la petición de nulidad, providencia que hizo constar que se le entregaban los autos el 16-1-2018 y el plazo empezó a correr desde dicha fecha, providencia no fue recurrida.

Por lo expuesto, no habiéndose producido ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, procede desestimar la petición.

2º) En cuanto a la documental solicitada por la defensa de Andrés no se acordó, pues de conformidad a los dispuesto en el artículo 786 de la LECRIM en el acto del juicio se pueden acordar las pruebas que se puedan practicar en el acto, lo que no acontecí. Lo interesado es una diligencia de instrucción que la parte no la solicitó en dicha fase, por todo ello se desestimó la pretensión.

La defensa del señor Andrés formuló protesta por ambas denegaciones, protesta que se recogió.

3º) En cuanto a la solicitud de nueva citación de los testigos Simón y Marco Antonio, se estimó la petición y se acordó que sería citados de nuevo y practicarían en el plazo de 30 días.

4º) La enumeración documentos por Cofidis se tuvo por efectuada.

5º) La declaración mediante Webex de la testigo es válida pues tanto El Consejo General del Poder Judicial como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la Sala de Gobierno consideran que es un medio adecuado cuando el testigo presente dificultades para comparecer, como acontece.

6º) Pericial caligráfica se dio por reproducido lo dicho en auto de admisión de pruebas. Que en esencia es que era una diligencia reiterativa de lo dicho en la fase de instrucción y que se trataba de una diligencia de instrucción y tratándose de un órgano de enjuiciamiento quebraría su imparcialidad.

7º) No se accedió a la suspensión del juicio.

8º) En cuanto a la práctica de la pericial forense del acusado se acordó citarlo de nuevo para su práctica.

SEGUNDO.-Los hechos objeto de acusación se califican por las acusaciones de un delito continuado de falsedad en documento mercantil realizado por particular previsto y penado en los artículos 390, 1º,1º y 392, 74 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250, 1, 5º y 74, 2º del Código Penal vigente en a fecha de los hechos.

Se sostiene que la falsedad se realizó alterando los documentos solicitando créditos en nombre los querellantes como medio para cometer la estafa por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal.

El delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250, 1º, 6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que castiga a los que, con ánimo de lucro, utilicen engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, cuando revista especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación en que deje a la víctima.

La STS de 3-11-2010(6020/2010) en el FJ primero declara con relación al engaño bastante que: ' 2) Respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño, cuestionada por el recurrente, hemos dicho en SSTS. 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , y 182/2005 de 15.2 , que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 )... Sigue la misma sentencia diciendo : 'En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En este caso no se ha acreditado que el acusado falsificase los documentos para obtener préstamos suplantando la identidad de los querellantes.

Valoración de la prueba.-Tres son las acusaciones que se formulan contra Jesús Luis y para una mayor claridad valoraremos la prueba respecto de cada una de ellas por separado.

La primera es la que sostiene la Acusación de Miguel Ángel y Jacinta; la segunda es la de Andrés y la tercera es la realizada por la entidad Cofidis.

Fue pacífico que el acusado regentaba el bar 'El Rincón del Bocata', sito en la plaza de Teresa Valls i Divi de la localidad de San Boi de Llobregat. Como empleados suyos estuvieron prestando servicios Miguel Ángel; Andrés; Federico y Zulima. Por esta circunstancia disponía de la documentación de los mismos y no se acreditó como, supuestamente, obtuvo la de Jacinta, esposa de Miguel Ángel, con el que entabló una relación de laboral y de confianza convenciéndole para crear una sociedad en la que le fue designado como administrador, lo que le permitió disponer de su documentación y aperturar cuenta conjuntas en las que poder realizar operaciones.

En primer lugar, procederemos a analizar la prueba respecto de los hechos que le imputa Miguel Ángel y Jacinta.

En su escrito de conclusiones provisionales formulan acusación por haber solicitado sin conocimiento ni consentimiento en nombre de Miguel Ángel los siguientes préstamos:

1) Préstamo a la entidad 'Caixa Cataluña en fecha 15-2-2006 por cuantía de 30.000 €.

2) Préstamo a la entidad 'BBVA' en fecha 24-4-2006 por cuantía de 18.000 €.

3) Préstamo a la entidad 'Cajasol' en fecha 24-6-2006 por valor de 30.000€

4)Libramiento de un pagaré a 'Heineken' falsificando su firma por importe de 9.634Â83€.

5)Préstamo a la entidad 'Cetelem' en fecha 5-2-2007 por cuantía de 23.000€.

6) Préstamo a la entidad 'Cofidis' en fecha 15-2-2007 por cuantía de 9.000€.

7)Solicitar sin su conocimiento ni consentimiento en nombre de Jacinta un préstamo a la entidad 'Cetelem' en fecha 5 de agosto de 2007 por cuantía de 30.000€.

En el auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado de fecha 3-1-2017, ampliado por auto de 23-3-2017, la magistrada respecto de esta acusación los únicos hechos que concretó consistieron en solicitar, sin su conocimiento ni consentimiento, en nombre de Jacinta un préstamo a la entidad 'Cetelem' en fecha 3 de mayo de 2007 por cuantía de 30.000€. En nombre de Miguel Ángel: préstamo a la entidad 'Cetelem' en fecha 6-2-2007 por cuantía de 23.000€, con nº NUM001; préstamo a la entidad 'Cofidis' en fecha 15-2-2007 por cuantía de 9.000€ con número NUM002.De hecho, el auto de 3-1-2017 no incluía la falsedad de los préstamos solicitados en nombre de Miguel Ángel, el cual recurrió en reforma alegando que estos dos debían incluirse, petición que fue estimada. Por ello sólo valoraremos la prueba relacionada con dichos préstamos, sin entrar a examinar el resto de los contenidos en el escrito de acusación por excederse en el objeto.

Estos tres préstamos son los únicos sobre los pueden versar los hechos objeto de prueba de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, queen su sentencia de fecha 19-2-2021, Ecli: TS: 2021:625, reiterando la doctrina sentadaen la STS 133/2018, de 20 de marzo, declara con rotundidad que la acusación no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción en el Auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado. Y añadía: 'El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su auto de 19-2-2022El al declarar que auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado delimita el contenido objetivo y subjetivo de la instrucción y debe ser congruente con el escrito de acusación.

En primer lugar debe ponerse de manifiesto que el acusado admitió determinados hechos en la fase de instrucción como es de ver en su declaración prestada a presencia judicial(F349 y ss) reconociendo como suyo el escrito presentado ante el Juzgado de Guardia en fecha 6-8-2008 en el que afirma que solicitó sin su conocimiento ni consentimiento en nombre de Jacinta un préstamo a la entidad'Cetelem' en fecha 3 de mayo de 2007 por cuantía de 30.000€; en nombre de Miguel Ángel Préstamo a la entidad 'Cetelem' en fecha 8-2-2007 por cuantía de 23.000€ y el 28-2-2007 a Cofidis por 4.000€.

En el Juicio Oral cambió su versión y sostuvo que enagosto 2008 acudió acompañado al Juzgado de Guardia sólo, se sentía moralmente responsable del daño causado. Se le señaló la contradicción como establece el artículo 714 de la LECRIM.

Frente a su versión denegatoria se alzó la declaración de Jacinta manifestó que ella nunca solicitó el préstamo de 30.000, del que la entidad le reclama las dos últimas cuotas.

La pericial lofoscópica practicada por la Policía científica (F. 1.739 Tomo 6) no pudo determinar la autoría de la firma estampada en los documentos por ser los grafismos ilegibles.

El acusado admitió que constituyeron la sociedad civil, 'Servicios de Explotación y Hostelería SCP' con Miguel Ángel y que se le nombró apoderado por lo que tenía plena capacidad de obrar. Negó que tuviera facultades para abrir cuentas en nombre de la sociedad y que no tuvo acceso a la documentación de Miguel Ángel y Jacinta. No obstante, admitió que Miguel Ángel era titular de la cuenta y él autorizado, por lo que sí podía disponer con libertad de los fondos de la compañía, recibir dinero, extraerlo.

Por su parte Miguel Ángel sostuvo que todos los créditos los había solicitado el acusado sin su conocimiento ni consentimiento. Que el acusado tenía acceso a su documentación porque pidió para pedir un préstamo para pagar un local que adquirió y donde puso una pastelería, local que finalmente perdió a consecuencia de las reclamaciones de dichos préstamos. Negó la firma obrante a la petición de préstamo de 9.000€ a Cofidis, folio 1.063. Sostuvo que los datos consignados no le corresponden, solo el nombre y DNI. Que el domicilio se correspondiera con un piso de Jesús Luis. Es cierto que el domicilio consignado no es el del señor Miguel Ángel. Negó la firma obrante al contrato préstamo de Cetelem (f.947). Es cierto que ni el teléfono ni la dirección consignada sean las del señor Miguel Ángel, son como afirmó del acusado. Negó haber recibido los 23.000 de Cetelem y sostuvo que tuvo conocimiento cuando llamaron de Madrid a sus padres.

Lo cierto es que el testigo resultó contradictorio e incluso en algún supuesto no dijo la verdad, como cuando negó la firma en el contrato de fianza, folio 1.165 y 1.026, hechos que fueron excluido de la imputación y por los que se dedujo testimonio al Juzgado de Guardia. La prueba la pericial no ha constatado, como en los otros que sea estampada por él, pero tampoco del acusado.

Por su parte Jacinta manifestó que no conocía al acusado, de vista, es esposa de Miguel Ángel. Que el acusado y su esposo se conocían y decidieron abrir un negocio juntos y que debió conseguir su documentación a través de él, pero desconocía como. Negó haber solicitado el préstamo de 30.000 a la entidad Cetelen, así como que los documentos aportados al solicitar el préstamo le pertenecieran y que ella firmara la solicitud, cuya firma negó, y sostuvo que nunca ha residido en Piera o Madrid. Que se enteró al recibir una llamada diciéndole que le faltaba por pagar dos cuotas. También negó que hubiera abierto una cuenta (F. 630) en Caja de Cataluña. Que en dicha entidad tenía una de la hipoteca, pero sola no había abierto ninguna cuenta. También negó que hubiera solicitado el presupuesto que obra al folio 631 y ss. Explicó que un día fue al bar a preguntar al acusado y éste le dijo que tenía un problema con una estafa piramidal y que no fueran a un abogado que lo arreglarían.

La testifical de Blanca, esposa del hijastro del acusado, al igual que la de Federico y Germán, puso de manifestó que el acusado le reconoció que había solicitado préstamos en su nombre y con sus datos a distintas entidades financieras.

La pericial lofoscópica practicada por la Policía científica (F. 1.739 Tomo 6) no pudo determinar la autoría de la firma estampada en los documentos por ser los grafismos ilegibles lo que unido a las versiones contradictorias han generado una duda al tribunal sobre la autoría del acusado.

Al tribunal no le resultó creíble la versión de Miguel Ángel, el cual llegó a negar incluso la suscripción de un contrato de fianza otorgado ante Notario. En cuanto a las manifestaciones de Jacinta el tribunal no duda de la veracidad de su declaración, pero no se ha acreditado quien poseía los documentos de la misma ni que el acusado los tuviera en su poder, y quien solicitó el crédito lo estuvo pagando puntualmente, excepto las dos últimas cuotas. Sobre el particular caben varias hipótesis, pero no consta con la debida certeza que lo falsificara el acusado. Dudas que nos conducen a su absolución.

TERCERO.-Por lo que respecta a la Acusación que sostiene Andrés el Auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado sostiene que no puede descartarse que el acusado durante los años 2006 y 2007 suscribiera préstamos haciéndose pasar por el señor Andrés. No concreta ninguno y tampoco se han acreditado en el acto del Juicio Oral.

Dado que ya hemos valorado y desestimado la petición de Nulidad de actuaciones en el fundamento jurídico de las cuestiones previas, entraremos a valorar la prueba con relación a la petición subsidiaria.

Como hechos imputables al acusado se dice en el escrito de acusación que ' según el tutor del Sr. Andrés las operaciones que el Sr. Jesús Luis le realizó podrían superar los 500.000€, habiéndose aprovechado de la situación de especial vulnerabilidad y discapacidad de la víctima, manifiestamente incapaz para administra bienes y comprender en el tráfico jurídico y comercial aunque no había sido declarado incapaz legalmente, llegandoincluso el Sr. Jesús Luis a constituir una sociedad a nombre de Andrés con sede en el mismo bar que aquel regentaba, mercantil sobre la cual entendemos que se practicó idéntica actuación comisiva a la realizada es sobre la persona física del Sr. Andrés, la cual se prolongó durante años. A consecuencia de estos hechos el Sr. Andrés se encuentra en la más absoluta insolvencia'.

Respecto del Sr. Andrés el acusado no reconoció haber solicitado ningún crédito en nombre de éste en la fase de instrucción, ni se ha acreditado en el Juicio Oral. No se han indicado de forma individualizada que solicitara ninguno y debe ponerse de manifiesto que en la fase de instrucción tampoco solicitó la práctica de diligencias para acreditar dicho extremo.

Como ya hemos razonado en el primer fundamento jurídico, Andrés formuló denuncia contra Asunción y Jesús Luis por presunto delito de estafa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 3 de San Boi, el cual incoó DP 790/2009, en las cuales dictó auto se Sobreseimiento y Archivo el 20 de septiembre de 2010. Dicha resolución fue recurrida en Apelación y confirmada por auto de 15-6-2011 dictado por la sección 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona (F.1539 a 1543). La representación procesal del señor Andrés en la presente causa solicitó la acumulación a las presentes de las anteriores diligencias, lo que se verificó. Una vez recibida las Diligencias se dio traslado a las partes que nada dijeron sobre dejar sin efecto el Sobreseimiento. El 13 de marzo de 2013 la entidad BBVA remitió al Juzgado una copia del contrato de préstamo otorgado a Andrés por valor de 26.746Â35€ y suscrito por el mismo el 11-10-2007. Con relación a dicho contrato su representación procesal en escrito de 28-4-2013 reconoce que la firma es suya, pero que debió firmar obligado por el investigado que debió cobrar el importe.

El 12 de noviembre de 2013 nuevamente la representación de Andrés comunica al Juzgado las nuevas reclamaciones por impago que está teniendo su cliente y que desconocía y que son: Uno e Bank, S.A por 32.328€; Gescobro, Ref. NUM003, de la entidad Finanzia Banco de Crédito S.A. por importe de 52.148Â41; Santander Aigon, Ref, NUM004, Banco Santander SA, por importe de 18.634Â65€.

Andrés fue declarado en incapacidad absoluta por sentencia de 16 de octubre de 2009 por estar afecto a una enfermedad mental diagnosticada de Esquizofrenia-Paranoide, trastorno que le limita para regir su persona y bienes(F.817, TIII). Prestó declaración al folio 600 y 601 en que reconoció que firmó los créditos por amenazas.

El Sr. Andrés explicó que conoce al acusado muy poco, trabajaba para el en un bar un año sin contrato. Que no ha pedido créditos desde que conoce al acusado. Admitió que a veces le hacía firmar documentos mediante amenazas diciéndole 'Si no firmas le parto las piernas a tu madre'. Que no ha tenido un coche BMW, ni su novia. Negó haber pedido al acusado montar una empresa. También haber cumplimentado los datos en el documento obrante al folio 561. Explicó que le entregó su documentación personal en el momento que entró a trabajar en la empresa porque se la pidió para contratarle, el DNI. Negó conocer alguna adicción del acusado.

A la defensa del acusado le reconoció que firmó 5 o 10 veces papeles que no le dejaba ver y que no sabía qué firmó, le firmaba sin nada a cambio. Se le puso de manifiesto la contradicción con los declarado (F. 600) y manifestó que no recordaba haber firmado, se le indica la contradicción y responde firmó los papeles, y no se acuerda porque en instrucción dijo otra cosa. Negó que el acusado le hubiera prestado dinero ni para él ni para su pareja. Que le pagaba 600 euros por su trabajo en el bar, a veces le daba 60 euros.

Se le indicó la contradicción de que en instrucción dijo que le ofreció 4.000 euros por una póliza de crédito y respondió que no recordaba. Que los papeles que le firmó al acusado los hicieron en el banco, una o dos veces y en el bar algunos. No recordaba si fue a un notario.

En definitiva, de sus manifestaciones no se acreditó que el acusado hubiera suplantado su personalidad para pedir préstamos en su nombre. Sí que tuvieron una relación extraña, pero no se ha acreditado ningún préstamo en el que el acusado suplantara su personalidad como se requiere según el auto de imputación y la doctrina anteriormente citada del Tribunal Supremo en su sentencia de 19-2-2021.

CUARTO.-La Acusación de Cofidis se concreta en señalar 9 transferencias indicando el número de cuenta donde se efectuó el ingreso señalando que la cuantía total asciende a 73.443Â47€. También relaciona una serie de nombres que considera se usaron para solicitar los créditos y que son: Asunción; Laura; Alonso; Epifanio; Federico; Miguel Ángel; Camilo; Blas; Germán y Blanca.

En el Auto de PA se dice que el acusado pudiera haber suscrito un préstamo con la entidad Cofidis, suplantando la identidad de Blas por cuantía de 1.200€ y en nombre de Blanca por cuantía de 12.000€. Estos son los únicos sobre los pueden versar los hechos objeto de prueba de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, queen su sentencia de fecha 19-2-2021,

Pues bien, respecto de Blanca debe ponerse de manifiesto que estuvo imputada en la causa al igual que Germán, si bien en el auto de procedimiento Abreviado se sobreseyó la causa para ellos. Sostuvo que el acusado, es su exsuegro, aunque en la actualidad no tiene ninguna relación. Que el préstamo solicitado a Cofidis lo firmó con su autorización porque le pidió ayuda, la documentación o se la entregó y la tenía. Recibió el dinero, pero no disfrutó del dinero, lo sacó y se lo dio al acusado. Que Cofidis han estado llamando para reclamarle la deuda. Tenían una cuenta conjunta con el acusado, el autorizado, para que pudiera coger el dinero. No recibía información, no sabe la dirección que constaba.

En cuanto a Blas no fue propuesto como testigo por la parte por lo que se desconoce su versión de los hechos.

La testifical de Federico, no puede fundar la condena porque como hemos señalado los hechos relativos al mismo no fueron incluidos en el auto de Acomodación al Procedimiento Abreviado. Si bien resultó creíble, cuando manifestó que conoce al acusado, fue jefe suyo algunos meses de 2007, negó que la firma obrante al folio 1.060 fuera suya, así como el domicilio y email consignado. Que le han reclamado un préstamo que él no había pedido. Será, en su caso, en otro tipo de reclamación donde la mercantil podrá hacer valer su derecho respecto del acusado por el préstamo indebidamente otorgado.

Así las cosas, procede absolver a Jesús Luis de la acusación formulada por Cofisi Hispania EFC.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debo ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Jesús Luis,del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, por el que venían siendo acusados. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación en el Plazo de 5 DÍAS DESDE SU NOTIFICACIÓN. Así, por esta mi sentencia de la que unirá certificación a la causa.