Sentencia Penal Nº 24/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 14/2002 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección n° 1

Rollo 14 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.Inst.E INSTRUCCION N. 1 de MONDOÑEDO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 8 /2002

SENTENCIA Nº 24

ILMOS/AS SR./SRAS

DOÑA MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR

DON JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

DOÑA MARTA PÉREZ LÓPEZ

En LUGO, a seis de Febrero de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 14/2002 , procedente del Juzgado de JUZGADOS PRIMERA INST E INSTR. n° 1 de MONDOÑEDO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de Contra la Salud Pública, contra Raúl , nacido en Cangas de Onis (Asturias), con DNI NUM000 , nacido el 21/09/63, hijo de Gabino y de María Purificación en prisión provisional por esta causa desde el 17 de enero de 2.002, estando representado por la Procuradora Srª. Erlina Sabariz y defendido por el Letrado Sr. Fernández Blanco; y contra Antonio , nacido en Madrid, con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 3/1/42, hijo de Carlos Ramón y Flor , en prisión provisional por esta causa desde el 17 de enero 2.002, estando representado por el Procurador Sr. Herrero Fernández y defendido por la Letrada Srª Rodil Martinez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Iltma. Srª Presidenta Doña MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 374, y 377, del Código penal, son responsables los acusados en concepto de autores, concurre en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia a tenor del art. 22.8 del Código penal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de vigencia de la condena, multa de 252.000 euros, comiso de las cantidades dinerarias y efectos, dándose a las mismas el destino legal procedente, así como comiso y destrucción de las drogas tóxicas incautadas y costas; Modificándolas en el acto del juicio oral, en el sentido: la cuarta se retira la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto a Raúl . Elevando a definitivas el resto de las conclusiones.

SEGUNDO. -La defensa del acusado Raúl , en sus conclusiones provisionales que posteriormente elevó a definitivas estimó que la sustancia incautada fue localizada debajo del asiento del acompañante del conductor, no como manifiesta el representante del Ministerio Fiscal debajo del asiento del conductor, su representado no poseía la droga, el dinero incautado su representado lo había obtenido de los negocios. Segundo incierto el correlativo del Ministerio publico, puesto que los hechos tal y como se han descrito, no constituyen ningún tipo de ilícito penal, no cabe hablar de autoría en la conducta de mi mandante, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede acordar la libre absolución de su representado. Subisidiariamente solicitó la aplicación del art. 21 n° 2 del Código penal, estimando cancelables los antecedentes.

TERCERO.-. La defensa del acusado Antonio , en sus conclusiones provisionales que posteriormente elevó a definitivas manifiesta: Cierto todo lo correlativo en el primero, segundo y tercero del ministerio Fiscal, concurre en la conducta de su mandante la circunstancia agravante de reincidencia, serán por tanto de aplicación al presente proceso las circunstancias atenuantes 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 6ª del rt. 21 del Código Penal y la circunstancia 1ª del art. 21 apuntada, en relación con las circunstancias 1ª y 3ª del artículo 20 de la Ley sustantiva. Procede imponer a su representado la pena de un año y seis meses por aplicación de los atenuantes y eximentes incompletos mencionados en virtud del art. 68 del Código penal.

Al elevarse a definitivas las conclusiones solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la eximente de intoxicación plena y estado de necesidad.

Hechos

El día 17 de Enero de 2.002, sobre la 1,00 horas de la madrugada, con motivo de la identificación que estaba efectuando la guardia civil a los vehículos que pasaban por el punto kilométrico 570 de la carretera N-634 (Irún-Santiago) a su paso por el término municipal de Barreiros (Lugo), fue interceptado el Peugeot 206 matrícula 3769-BLB que había sido alquilado por el acusado Raúl (nacido el 21.9.1963, anteriormente condenado por la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 21.1.1992 firme el 19.II.1992 por un delito contra la salud pública, a la pena de 8 años y un día de prisión mayor, obteniendo el licenciamiento definitivo el 5.6.1995, siendo cancelable). Como quiera que la fuerza actuante comprobó a través de la central que al mentado le constaba una detención anterior por un delito de tráfico de drogas, hizo bajar al conductor del Peugeot y a su acompañante, el también acusado Antonio (nacido el 31.12.1.58, anteriormente condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor), a fin de proceder al registro del reseñado automovil, encontrando bajo el asiento del acompañante del conductor, una bolsa de plástico, conteniendo a su vez cuatro paquetes con un peso total de 993,110 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cacaina, con una riqueza de 73,62 por ciento. La valoración por gramos de dicha sustancia alcanzaría en el mercado 84.167,34 euros (14.004.267 pts.), y en dósis 126.324,41 euros (21.018.613 pts.). Además en el asiento posterior del turismo, en una mochila propiedad de Carlos Ramón que contenía sus objetos de aseo, se hallaron 2.318.000 pts., 20.600 euros (3.427.552 pts.), 59 décimos de lotería para el sorteo del 22.12.2001 y 32 participaciones de lotería de distintos lugares e importes, ninguno de los cuales resultó agraciado. A Raúl se le intervino la cantidad de 26.000 pts. y 5 euros, y a Antonio 14.000 pts.

Se dá por probado que ambos acusados poseían la cocaína para introducirlas en el mercado ilícito, siendo las cantidades incautadas procedentes de tal mercado.

Si bién los acusados eran consumidores habituales de cocaína, al ser reconocidas médicamente no se les apreciaron síntomas de síndrome de abstinencia, encontrándose Raúl en la Exploración forense practicada: lúcido, consciente, orientado y no objetivándose alteración psicopatológica alguna, refiriendo un último consumo el pasado fín de semana, exploración efectuada a las 5,40 horas del día de autos. Asimismo Antonio se encontraba lúcido, consciente, orientado, no objetivándose alteración psicopatológica alguna, exploración llevada a cabo a las 16,30 horas.

No se dá por probado que los acusados tuviesen mermadas en modo alguno sus facultades intelectivas o volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de substancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, siendo la cocaína un estupefaciente incluido en la lista I de la convención única de 1.961 sobre substancias Estupefacientes, comprendiéndose dentro del tipo penal cualquier acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como promoción, favorecimiento o facilitación en el consumo ilegal de drogas tóxicas.

SEGUNDO.- Del mismo son responsables en concepto de coautores los acusados Raúl y Antonio , por haber ejecutado personalmente los hechos que lo integran, tal como se deduce de la prueba practicada, apreciada en conciencia como preceptúa el art. 741 de la L.E.Crim. La potencial vocación al tráfico de drogas de la cantidad intervenida, se deduce precisamente de la importancia de tal cantidad, pues nótese que podrían hacerse 9.717,263 dósis. El acusado Raúl , en la Primera declaración que prestaron ante el Juez de Instrucción (f-38 y siguientes) invocó su inocencia, siendo el motivo del viaje genéricamente ver a unos amigos, dejando a su acompañante Antonio en A Coruña, yendo a Villagarcia de Arosa a arreglar un movil, recogiendo de nuevo a su amigo Antonio a Coruña, regresando a Gijón por el mal estado de su mujer a las 9 de la noche. Niega conocer la existencia de la cocaína, dejándole la mochila a su acompañante en A Coruña, no sabiendo más de la bolsa hasta que fueron detenidos. No es hasta que llega el plenario cuando alega tener familia en Galicia (Ferrol) luego la extiende a otros puntos, donde vino también a hacer una gestión, volviendo desde Pontevedra a A Coruña para recoger a Antonio , y manifestando por primera vez que Antonio entró en el coche con una bolsa de plástico y la mochila. Por contra, su acompañante ya en una primera declaración ante la Juez Instructora (F-43 y siguientes) afirma que el motivo del viaje fué que recibió una oferta de " Alfonso " de ir a A Coruña a Hipercor a recoger una bolsa y traerla por la que le daban 50.000 pts., entregándole en las proximidades del Corte Inglés en una cafetería donde habían quedado una mochila y una bolsa, realizando una labor exculpatoria del conductor del automovil Carlos Ramón , el cual "desconocía el motivo por el cual el declarante viajó a Coruña, acerca del encargo de transportar ese paquete". Por contra en el plenario, variando sus versión inicial manifestó que llevaba 90 kilos de Hachis en el coche, siendo su trabajo llevar un vehículo a Galicia, no precisando en que paseo marítimo lo dejó. Para luego aparecer Carlos Ramón y decirlo que lo acompañara a Asturias, (no indicándole Carlos Ramón que llevaba cocaína en el coche, aunque se lo imaginó), metiendo el paquete debajo del asiento cuando se lo dio a Carlos Ramón un señor, desconociendo lo que contenía la mochila. Por otra parte invocó que Carlos Ramón le dijo que asumiera la responsabilidad, cubriéndole a cambio económicamente a él y a su familia, pagándole además el arreglo de la dentadura.

Las declaraciones son pues contradictorias, pero a su vez ambas acusadas incurren en múltiples contradicciones entre lo declarado en la instrucción y lo declarado en el plenario. Las explicaciones de ambos acusados no son en absoluto convincentes, debiendo partirse de un hecho incontrovertible, ambos fueron detenidos cuando se producía un importante transporte de droga, y con una importante cantidad de dinero. El viaje que indica Carlos Ramón no puede ser más extraño, pese a alquilar él un vehículo se improvisó un viaje llamando a Antonio , se recorre prácticamente entera Galicia, se va a Pontevedra a arreglar un movil, primero indicándose como motivo que para ver amigos, luego familiares...etc, cuando el testigo de pura referencia D. Benjamín (narra lo que le dijo su mujer) no sabe siquiera precisar el día que acudió a su establecimiento, pareciendo de todo punto desproporcionado arreglar un movil a tal distancia de Gijón; y otras gestiones en Bauxistas Gallega, su representante legal tampoco pudo precisar el día en que se pidió un presupuesto que no se recogió. No se reseñaron siquiera amigos o familiares que se iban a visitar, y pese a la urgencia por el estado de su mujer se vuelve a recoger a su acompañante a A Coruña. El alquiler del automóvil realizado por Carlos Ramón no es además único, el del turismo en que fue detenido se realizó el 21.12.2.001 hasta el 17.I y fueron recorridos nada menos que 11.810 kilómetros; pero es que también se realizó otro contrato de alquier el día anterior a tal detención de otro Peugeot 206, 1133 BLT, (lo que parece concordar más con la versión de Antonio ) manifestándose únicamente que era para un amigo. Tal número de kilómetros recorridos no puede justificarse por ser un simple agente -en su tiempo libe, dado que regenta varios pubs- de la alendra, menos aún alquileres tan continuos de vehículos, con constantes desplazamientos, teniendo vehículo propio, aunque lo estuviesen arreglando.

El tribunal llega a la convicción de que tales explicaciones son irrazonables, y que el acusado Raúl organizó tal viaje con antelación, conociendo perfectamente lo que transportaba. Extremo este último que no negó el co acusado Antonio en el plenario, sin que en modo alguno -tal como solicitó su defensa en el informe "in vocen" -pueda encuadrarse su actuación en la complicidad, de excepcional aplicación en la Jurisprudencia del T.S. para los delitos de tráfico de drogas, dada la amplia definición del tipo penal (vease al respecto las sentencias del T.S. de 3.3, 19.9.1987, 14.4.1992, 15.3.1993 y 15.7.94), pues son conductas básicas todas las formas, de auxilio. Notese que al coacusado Antonio se le intervinieron también las llaves de dos vehículos Audi y Volkswagen, un teléfono movil; y a Raúl también 2 teléfonos moviles, y un recibo de peaje de 5.I.02 de autopista del Atlántico, que revelan la frecuencia de los viajes. Finalmente el nerviosismo de ambos acusados no se mostró claramente hasta que la Guardia Civil les mandó bajar del coche, y al encontrar el paquete Carlos Ramón manifestó respecto a lo que era ¡ustedes sabrán! todo lo cual conduce a dar por probada la Autoría.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado Raúl -retirándose por el Ministerio Fiscal la agravante de reincidencia, respecto al mismo al elevar a definitivas las conclusiones-, y concurriendo la agravante de reincidencia en Antonio (art. 22 n° 8 del Código Penal, siendo computable el antecedente anterior por un delito de tráfico de drogas).

Ambas defensas, expresamente la de Raúl vía art. 21 n° 2 del Código penal, solicitaron como circunstancia modificativa la drogadicción. Ahora bien, no existe dato alguno en la causa que haga presumir una influencia en la comisión delictiva por la adicción que se dá por probada, a los F-10 y 16 solo se le aprecio en el Centro médico "ansiedad" a Raúl , lo cual puede enlazarse con el hecho mismo de su detención, manifestándole al médico forense F-48 que su último consumo fue en fín de semana (el día de la detención era jueves), encontrandolo con la exploración practicada: lúcido, consciente, orientado y no objetivándose alteración patológica alguna. Del propio modo Antonio refirió al médico forense consumir de forma esporádica, no objetivándole el forense F-49 alteración psicopatológica alguna.

La Jurisprudencia del T.S. nos enseña que las circunstancias modificativas tienen que estar tan probadas como el hecho en sí y la culpabilidad de su autor. Para apreciarse la eximente incompleta del art. 21 n° 1 en relación con el art. 20 n° 2 del Código penal se ha venido exigiendo (así sentencias 24.I y 3.II.98, Sala II del Tribunal Supremo) una profunda perturbación en las facultades psíquicas con deterioro de la personalidad y disminución notoria de las facultades de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos, o que determinen un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir droga. Con arreglo al Código penal de 1.995, dados los términos del art. 20.2 la eximente incompleta de toxifrenia exigiría la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante por drogas, o un síndrome de las mismas, que determine una grave disminución de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

Ninguna de estas circunstancias se dan en el caso hoy juzgado, no existió proximidad al síndrome de abstinencia, y aunque fuesen ambas cocainómanos -el análisis de pelo así lo revela-, no estamos en presencia unos consumidores- traficantes, que para subvenir su necesidad de droga venden la misma, sino ante un delito con permanencia en el tiempo para su ejecución, donde no puede entrar tampoco la atenuante del art. 21 n° 2 del Código penal, pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 17.12.97, 31.3.97, 27.II.98, 5.3.1998... etc) exige que el sujeto cometa el delito movido por su grave adicción, en los casos que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando su imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome producido a causa de la drogodependencia, circunstancia que no sea da en ninguno de los encausados.

Tampoco puede aplicarse el estado de necesidad invocado por la defensa de Antonio , que en su primera declaración dijo ganar 130.000 pts mensuales, viniendo caracterizada tal circunstancia por la Jurisprudencia por su objetividad y por su inmediatez, pareciendo deducirse de los autos todo lo contrario, se le ocupan dos llaves de vehículos, dinero... etc.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación de las penas, el cambio jurisprudencial efectuada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 6. noviembre 2.001 ha implicado estar exactamente a 19 gramos de lo que hubiera constituido notoria importancia (993,110 gramos, con una pureza de 73,62 por ciento, lo que darían 731 gramos, estando la notoria importancia de 750 gramos), en aquella sentencia el Tribunal Supremo entendía, que el nuevo cambio de criterio exigía la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de 3 a 9 años, "valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada", y cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que la Doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a las 5 años de privación de libertad (nótese que en la misma se está condenando a tal pena por 295,79 gramos de cocaína). Pues bién, la sala respecto a Raúl , teniendo en cuanta (art. 66 n° 1 del Código Penal) la importantisima cantidad incautada que raya en la notoria importancia actual, estima adecuado la imposición de 7 años de prisión; y por las mismas razones concurriendo la agravante de reincidencia en Antonio (art. 66 n° 3), la pena de 7 años y 6 meses de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito castigado (art. 123 del Código penal), imponiéndose por mitad a los condenados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raúl y Antonio , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo en el 1° circunstancias modificativas, y concurriendo en el 2° la agravante de reincidencia, a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto al 1°, y 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto al 2°, así como sendas multa de 84.167,34 euros y abono por mitad de las costas del procedimiento. Se decreta el comiso de las cantidades intervenidas, debiendo dárseles el destino legal, así como el comiso y destrucción de la droga incautada. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese en su totalidad el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra Dña. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, por ante mi secretario y doy fe.