Sentencia Penal Nº 24/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 13/2004 de 06 de Febrero de 2004

Encabezamiento

APELACION PENAL

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN R. BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMENEZ VELASCO

APELACION PENAL

JUICIO ORAL 275 /03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

DE CORDOBA

ROLLO Nº 13 /04

S E N T E N C I A Nº 24/04

En Córdoba a seis de Febrero de dos mil cuatro .

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia las diligencias del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 275/03, por el delito de Contra la Propiedad Intelectual, en razón del recurso de apelación interpuesto por Entidad de Gestión de Derechos de Los Productores (EGEDA), representados por la Procuradora Sra. De Miguel Vargas y asistidos del Letrado Sr. José María Palmero y United Corporation y otros , representado por el Procurador Sr. Melgar Raya y asistido del Letrado Sra. Ranz Garijo, y apelado D. Simón y Entidad Hicamor T.V. SL., y otros , representados por la Procuradora Sra. Fernández Villalta y asistidos del Letrado Sr. Beato Fernández , contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez de lo Penal. Siendo Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. JUAN R. BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Magistrado Juez de lo Penal nº 1 se dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: " DECLARO que Simón , Sebastián y Luis , incurrieron en su día en un delito CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL previsto y penado en el art. 270 del Código Penal vigente, a los que ABSUELVO por haber PRESCRITO el mismo, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos con motivo de la diligencia de entrada y registro practicados en esta causa, a los que se dará el destino legal

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas en la presente causa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, y por Entidad de Gestión de Derechos de los Productores (EGEDA) y United Corporation y otros , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual, se remitieron las actuaciones al Tribunal que formó el correspondiente rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La alegación primera del recurso interpuesto por la acusación particular Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) y la correlativa adhesión de United Artists Corporatión y otros, también acusación particular, denuncia infracción de precepto sustantivo, art. 132-2 CP. En relación con la doctrina jurisprudencial sobre la interrupción de la prescripción

La sentencia de instancia llega a la conclusión de haberse paralizado el procedimiento entre las fechas 20-4-99 y la providencia de 22-10-02 y que ello estima prescrito el delito enjuiciado.

Consideran los recurrentes que no es posible compartir la tesis del Juzgado "a quo" por cuanto han existido en los autos actuaciones que han puesto de manifiesto la intención de las dos acusaciones de impulsar la indebida dilación del procedimiento causada por el Juzgado instructor.

Así el procurador Sr. Portero mediante escrito de 3-6-99 interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 20-4-99 y con fecha 22-7-99, consta una comparecencia del perito designado, efectuando las alegaciones que en ella se contienen y por otra parte el hoy recurrente, ante la indebida dilación en la tramitación de la causa, en fecha 4-4-2002 redacta un escrito que se presenta al día siguiente, solicitando expresamente el impulso judicial, escrito que no obstante constar en la copia un cajetin con tampón en tinta expresando la diligencia de presentación el 5-4- 2002, no fue proveído hasta el 22-10-02.

Por ello entienden los recurrentes que la interrupción de la prescripción debe producirse en esa fecha " ad quem", es decir el 5-4-2002.

SEGUNDO .- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar - como ya señalo esta misma Audiencia Córdoba, Sección 2ª, en s. 13-3-2003

en este sentido la jurisprudencia relativa a que durante algún tiempo y dado que la figura de la prescripción irrumpe en época en que el desarrollo del Derecho Penal era incipiente, sin haber alcanzado propia individualidad y categoría científica, la prescripción del delito se enfocó con parámetros jurídico-civiles representando la consecuencia más palmaria de ello el acarreamiento de la noción de aquélla y del sistema y modo de operar del instituto, al campo procesal, rechazándose su reconocimiento y eficacia en los supuestos de falta de alegación temporánea o de inatendimiento de exigencias procesales oportunas. Respondiendo a ello algunas Sentencias, tales como las de 27 de enero de 1959 y 26 de abril de 1961, proclives a la consideración de que, sujeta la prescripción a unos trámites formales, incluidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de ser alegada en su momento y, no siéndolo, no resulta posible que el Juzgador se pronuncie sobre tal causa de extinción de la responsabilidad. Hoy se reacciona frente a dicha concepción, desasimilando la prescripción penal del delito -cuestión de derecho material- de la prescripción de la acción civil, lo que conlleva implicaciones procesales de suma relevancia. Muy certeramente se suele destacar que la prescripción en materia civil adquiere su efectividad por vía de excepción, apostando, en la filosofía de su instauración, por la idea de sanción al negligente, presunción de inocencia o abandono, radicando en ello el viejo apotegma contra non valentem agüere, non currit praescriptio; en tanto que la prescripción en materia penal viene a ser un modo de dar por extinguido el delito ante poderosas razones de política criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración, cuando no eliminación, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos, dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio, y hasta grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación. La institución de la prescripción, en general, - se dice en la Sentencia del TC 157/1990 de 18 de octubre de 1990-, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 CE, puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 CE asigna a las penas privativas de libertad.

La prescripción penal responde, pues, a principios de orden público primario; es -cual constata la Sentencia de 1 de febrero de 1968- de orden público, interés general y político penal, respondiendo - añade la Sentencia de 31 de mayo de 1976 - a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico-penal. De ahí que, encontrándose en apoyo de la prescripción razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( Sentencias de 11 de junio de 1976, 28 de junio de 1988, 18 de junio de 1992, 20 de septiembre de 1993 y 3 de marzo de 1995).

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente -, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Parecer que alienta, entre otras, en Sentencias de 31 de mayo de 1976, 27 de junio de 1986, 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena.

TERCERO .- Expuestas estas consideraciones previas, debemos señalar las siguientes premisas fácticas que recoge el Juzgador " a quo " :

1º) Que con fecha 20-4-94 se dictó auto por el instructor estimando un recurso de reforma y acordando dirigir oficio al Colegio Oficial de titulados Mercantiles de Córdoba para designación del Profesional que corresponda al objeto de realizar un examen pericial destinado a concretar los perjuicios causados a los titulares de los derechos de propiedad intelectual personados en la causa. Auto que fue notificado el 31-5-99 (folio 534).

2º) Que con fecha 3-6-99 se presentó por el procurador D. José María Portero Castellano escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho Auto (folio 540).

3º) Que designado por el Colegio Oficial de Titulares Mercantiles como perito a D. Luis Alberto ( oficio 27-4-99, folio 539) con fecha 22-7-99 compareció ante el Juzgado dicho perito renunciando a su nombramiento ( folio 538).

4º) Que al folio 541 obra escrito de la Procuradora Dª. Rafael Aranda Sánchez en nombre y representación de EGEDA fechado el 4-4-2002 por el que al amparo de lo preceptuado en el art. 237 LOPJ , y dado el gran retraso que padece la presente causa, venia a solicitar el impulso procesal y que se dictasen los proveídos necesarios para agilizar la tramitación de los autos.

5º) Que al folio 542 consta diligencia de fecha 18-10-2002 de la Secretaria Judicial para hacer constar que en dicho día da cuenta a SSª. del estado de las presentes diligencias previas, así como de los escritos que con referencia a las mismas habían sido presentadas; recayendo con fecha 22-10-2002 providencia acordando unir los anteriores escritos presentados, dar traslado a las partes del contenido de la comparecencia de 22-7-99, y de conformidad con lo acordado en el auto de 20-4-99 librar nuevo oficio al Colegio Oficial de titulados mercantiles y Empresariales de Córdoba para la designación del profesional que corresponde al objeto de realizar el examen pericial.

Así fijada la cuestión, la s. TC. 10-5-89 entiende que la aplicación razonada de la prescripción por paralización del procedimiento es una garantía cuya apreciación es de orden público, de la que no puede privarse al acusado cuando no consta que dicha paralización fuera imputable al mismo, precisando que la aplicación de la prescripción no resulta tampoco ajena a la finalidad de la misma. Consistente en un autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o falta en los supuestos típicos en los que produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena, lo cual no contradice el derecho concedido en art. 24.2 C.E., puesto que este precepto constitucional reconoce el derecho a la acción, y en concreto a la acción penal, pero no garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien ejercita la acusación, ni obliga al Estado, titular del "ius puniendi" a imponer sanciones penales con independencia de que concurra o no en cada caso alguna causa de extinción de la responsabilidad, ni implica, en fin, que la paralización procesal imputable al órgano judicial haya de ser irrelevante a tal efecto, no pudiendo aceptar y como consecuencia de una demora en el procedimiento judicial pretenda el perjudicado un derecho a la interrupción del plazo preceptivo si el proceso estuvo efectivamente paralizado durante el tiempo que la Ley señala para entender extinguida la responsabilidad penal del acusado, pues tal pronunciamiento no es medio de reparación adecuado de la lesión por dilaciones indebidas, dado que, como también declaro la s. T.C. 255/1988 de 21 de Diciembre, el derecho a que el proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción penal, siendo de reseñar, de otro lado, que es copiosa la doctrina jurisprudencia que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que solo pueden poner actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la transcendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en la dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente lo que comporta, que, la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta ( paralización del procedimiento y transcurso del lapsus de tiempo correspondiente); La S. T.S. Sala 2ª de 23 Marzo de 93, manifiesta además que es suficiente que se haya producido el transcurso del tiempo señalado en la Ley para que opere el instituto de la prescripción, sin que sea lícito condicionante alguno, ya que, como recogió la de 25 abril 1990, no es licito distinguir donde la Ley no distingue y mucho más en materia penal en que puede redundar en contra del reo, y que recuerda que las sentencias de dicha Sala de 31 de octubre y 3 de diciembre 1990, 7 febrero y 19 diciembre 1991 y 18 de junio 1992 ha señalado que al tratarse de un problema de legalidad ordinaria, según ha reconocido el Tribunal Constitucional - Sentencias 7 de octubre 1982, 28 enero y 25 noviembre 1991 - la prescripción debe ser apreciada tan pronto como las exigencias del derecho sustantivo se hayan producido, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia político-criminal que preside la institución, dado que sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines del más alto significado y trascendencia que informan del derecho punitivo son ya incompatibles, como recogió la sentencia de 25 abril 1988, precisión también efectuada en la de 25 abril 1990 que recalca la imposibilidad de que la exégesis del precepto pueda operar en contra del acusado y la procedencia de emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, doctrina que comporta la revocación de la resolución combatida, pues aunque es cierto que en ciertos casos la Jurisprudencia no ha aplicado la prescripción cuando se produjeron dilaciones superiores al plazo legal por imposibilidad de señalamiento anterior para la celebración del juicio, por acumulación de trabajo en el órgano jurisdiccional, supuesto que fue el contemplado por la s. A.P. de Córdoba de 24-5-99, lo cierto es que la Ley no distingue entre las distintas causas que pudieran motivar la paralización del procedimiento, cualquier limitación en ese sentido, además de ser claramente "contra reo", seria perfectamente ilegal. Hay que recordar en cuanto a esas teóricas causas de justificación de la paralización del procedimiento, la s. T.C. 36/84 de 14 de marzo - que aunque se refiere a dilaciones indebidas puede perfectamente trasladarse al caso - " El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes". En igual sentido s. T.S. 10-3-93 que precisa que es al efecto irrelevante el que las causas motivadoras de la paralización se deban a la inacción de las partes o la desidia negligente del Tribunal, doctrina igualmente asentada en la llamada jurisprudencia menor, así ss. A.P. Almería 19-5-00; León 30-12-2000, Valencia 15-5- 00, Tarragona 12-5-00, Girona 11-5-00, Sevilla 17-4-00, Barcelona 24-2-00, Huelva 28-1-00, Madrid 26-6-98 señalando esta última " en el presente caso ha existido una paralización no imputable a las partes, sino derivada de los problemas de organización y funcionamiento de la Justicia, los cuales no pueden servir de criterio para no estimar la prescripción como causa de extinción de responsabilidad criminal, al margen de que el funcionamiento anormal de la justicia pueda lesionar en concreto derechos constitucionales del ciudadano y el mismo tener derecho a ser indemnizado por ella.

CUARTO .- Pues bien en el caso que nos ocupa el procedimiento estuvo paralizado, en el mejor de los casos para los recurrentes, desde el 22 de junio 1999, fecha de la comparecencia del perito inicialmente designado renunciando al cargo y tal paralización se mantuvo hasta la providencia de 22/10/2002 sin que pueda tener efectos interruptivos el escrito fechado al 4-4-2002 y no solo porque el mismo no se proveyó hasta aquella providencia, sino porque en todo caso seria de aplicación la doctrina jurisprudencial, s. T.S. 12/2/99, que precisa que solo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, s. T.S. 8/2/95. El cómputo de la prescripción, dice la s.T.S. 30/11/74, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento la de 10/7/93 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, incluso ordenes de busca y captura o requisitorias, s. T.S. 10/3/93 y 5/1/88. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno, s. T.S. 30/5/97. La acción prescribe aunque los trámites procesales no estén absolutamente paralizados.

En este sentido la s. T.S. 17/5/2000, declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento (ss. T.S. 13/5/93, 22/7/93, 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.

Pues bien los recurrentes ponen su acento, fundamentalmente, en el escrito fechado el 4/4/2002 interesando, dado el retraso que padecía la causa, el impulso procesal y el dictado de los proveídos necesarios para agilizar la tramitación de los autos, más para valorarlo a los efectos aquí perseguidos, hemos de tener en cuenta: a) que se trata de un escrito procesalmente atípico; b) que ante la falta de respuesta por el órgano jurisdiccional, la acusación particular se aquietó definitivamente hasta que el instructor dictó, finalmente, la providencia de 22/10/2002; c) que el impulso procesal corresponde específicamente a los Jueces y Tribunales, por lo que sólo las resoluciones judiciales tienen virtud interruptora de la prescripción; y d) que la jurisprudencia ha venido interpretando el término paralización en términos extensivos pro reo, (s. T.S. 224/2002, de 12/2).

Por todo lo anteriormente expuesto, hemos de reconocer que en el presente caso, no es posible reconocer efectos interruptores de la prescripción del delito.

QUINTO.- La alegación segunda del recuso y de la admisión se refiere a la infracción del art. 131.1 en relación con los artículos 13 y 33 C.P. Cómputo de la prescripción en función de la gravedad del delito cometido. Inaplicación de los arts. 271 y 74 C.P. (error in iudicando).

Consideran los recurrentes que el computó de la prescripción de la acción penal debe ser el de 5 años -plazo que no habría transcurrido- teniendo en cuenta el delito cometido, enjuiciado y probado y además la agravación prevista para el delito continuado.

Así EGEDA calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la propiedad intelectual del art. 270 y 271 en relación con el art. 74 C.P., solicitando una pena de tres años prisión, multa de 14 meses a razón de 6 euros diarios y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido por 3 años, es decir, en contra de los considerado por el Juez "a quo", estamos ante un delito grave del nº 1 del 13 C.P. y su plazo prescriptivo el de 5 años, al ser aplicable el tipo penal agravado del art. 271-2 de especial gravedad del daño causado y la doctrina jurisprudencia (ss. 30/12/97 y 22/2/00) que entiende que para determinar el plazo de prescripción se tiene en cuenta la pena del tipo agravado.

La anterior argumentación hace necesario precisar que durante cierto tiempo se discutió por la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas, todas las vicisitudes de la causa, o bien sea suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno del TS. de 29-4-97 en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta casa caso concreto ( ss. 27-3-2002, 14-4-2000, 22-10- 2001 y 26-10-2001).

Ahora bien en relación al principio de la pena en abstracto procede efectuar una doble matización de opuesto sentido.

La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o titulo de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo genéricamente descrito, que se ha hará coincidente con la participación a titulo de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito esta en grado de frustración o la participación lo es a titulo de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación " ex lige" que no puede ser obviada.

Esta línea que se postula parece más acorde con el principio de legalidad en la medida que impide la equiparación del autor con el cómplice, y del delito consumado con el frustrado a los efectos de la prescripción, e impide, además, el posible efecto perverso de un tratamiento igual o más severo a la prescripción del delito que a la prescripción de las penas del mayor plazo prescriptivo que esta tiene ( ss. TS. 2-3-90 y 14-5-2002).

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el termino " pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art. 131 CP. , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( ss. TS. 15-5-2002).

En definitiva es cierto que el criterio jurisprudencial y doctrinal que las penas que refiere el art. 131 son las penas previstas a los tipos penales, la pena abstracta correspondiente al delito, sin tener en cuenta la resultante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( s. TS. 17-3-98). Ahora bien los denominados tipos agravados, por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un tipo básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica ( s. TS. 22-2-2000, 7-2-2001), es decir, que debe partirse de la pena abstracto para el tipo de que se trate , pero no debe olvidarse que, junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y jurisprudencia llaman tipos específicos , complementados o accidentales ( ss. 2-3-90 y 30-12-97) y que no por ello dejan de ser tipos delictivos a los efectos de efectuar el computo prescriptivo.

SEXTO .- Ahora bien esta doctrina jurisprudencial debe interpretarse en el sentido que recogen el auto del TS. 9-3-98 y la s. TS. 15-5-2002 esto es la imposibilidad de estimar la prescripción por la vía de los artículos de previo pronunciamiento (art. 786-2 LE. Cri.).

Dicen las anteriores resoluciones que para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmase que, sin necesidad de la celebración del juicio oral ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley...", no siendo este el caso de autos en que la petición de alguna de las partes acusadoras del subtipo agravado art. 271, permitía ampliar el marco de la acusación hasta 4 años prisión ( pena grave). En esta situación, lo procedente era definir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral, siendo consecuencia de ello resolver la cuestión en sentencia, al ser improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la practica del plenario.

Como en el caso presente este es criterio que ha seguido el juzgador "a quo", es decir, analizar en sentencia la posible aplicación del subtipo agravado del art. 271 y deducir de ello las consecuencias practicas en relación al plazo prescriptivo, tal solución es la que se adecua a la anterior doctrina jurisprudencial, por lo que la sala deberá limitar a valorar si el pronunciamiento de la sentencia que entendió que los hechos eran constitutivos exclusivamente de un delito contra la propiedad intelectual del art. 270 CP. Y no del subtipo agravado del art. 271 ha sido o no correcto.

SEPTIMO .- El art. 271 establece una agravación de la respuesta punitiva cuando el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica o el daño causado revista especial gravedad. Una vez más el legislador acude a conceptos indeterminados en cuanto a la fijación de la pena a imponer y de la figura delictiva o modalidad agravada que se trata de aplicar. El concepto de transcendencia económica hay que fijarlo en función de la repercusión externa que produce la cuantía de la defraudación producida en los intereses derivados de la titularidad de la propiedad unilateral.

Es cierto que existen precedentes, en otras sección del Código, en las que la pena se fija también en función del perjuicio económico ocasionado, debido al valor económico de la defraudación y a la entidad del perjuicio, siendo, en principio, correcto el cálculo realizo sobre el número de abonados que han resultado localizados y las cuotas mensuales que pagaban, e igualmente que no se encuentran procedentes jurisprudenciales en esta materia - dice la S. TS. 19- 5-01 que puedan servir de orientación para fijar el módulo que constituye la frontera a partir de la cual entre en juego la modalidad agravatoria, por lo que resulta obligado acudir a los baremos fijados por la abundante jurisprudencia producida para estos casos en torno a los delitos de estafa y apropiación indebida que en su función de complementar el ordenamiento penal en aquellos extremos de necesaria indeterminación por la circunstancialidad del presupuesto típico, ha determinado la cantidad de 2.000.000 ptas. para conformar la aplicación de la especial gravedad por la cuantía del perjuicio, ss. TS. 12-2-2000, 22-2-2001, 2-3-2001, 15-6-2001, 14-2-2002, bien entendido que se trata de un valor relativo que habrá de ponderarse en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad económica del dinero y en atención a las circunstancias, valorando el efecto los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso (ss. TS. 19-9-90, 11-6-93, 13-5-96, 17-11-97, 8-2-2002, 8-4-2003).

Pues bien el juzgador de instancia para fundamentar la inaplicación del subtipo agravado del apartado a) del art. 271 CP ( que en beneficio obtenido posea especial trascendencia económica) tiene en cuenta que la comunicación publica se producía sólo a 135 abonados que pagaban mensualmente 1.740 ptas. , razonamiento que resulta coherente y que debe asumirse en la alzada; y con respecto al apartado b) del mismo precepto (que el daño reviste especial importancia) el informe pericial practicado por D. Gaspar , perito adscrito a la Comisión Antiperateria del Ministerio de Cultura 8folios 668 a 674 estima el perjuicio en 1417,5 euros, cifra esta que se aleja de los módulos anteriormente señalados, y que, por tanto, conlleva la inaplicación del subtipo agravado.

OCTAVO.- En relación al delito continuado y la subsiguiente agravación de la pena que impone el art. 74 CP, ya hemos señalado el criterio jurisprudencial pues aún cuando alguna sentencia, por ejemplo 414/95 de 25-3, entendió inicialmente que el delito continuado no constituye una figura típica autónoma sancionada con pena básica y abstracta perfectamente determinada, sino que se trata de una construcción doctrinal y jurisprudencia, más tarde asumida por el legislador (art. 69 bis establecido por ley 8/1983 de 25-6) que trata de evitar los efectos exasperantes de la pena que pudiera ocasionar la aplicación de las reglas del concurso real. Se trata de una unidad jurídica y ahorra como una especia de unificación legislativa que se establece para evitar las dificultades derivadas de la indeterminación de los elementos constitutivos de cada una de las infracciones articulares. Ahora bien, en algunos casos y en función del arbitrio del juzgador, el delito continuado permite una elevación de la pena en aras de un criterio individualizador que no ha dejado de merecer criticas doctrinales, por lo que dicha sentencia estimó que esa facultad del juzgador no afectaba a la esencia y naturaleza de los tipos penales imputados (en ese caso los de falsedad y estafa) sobre los que ha realizado el computo de las plazas establecidos en el art. 113 CP (actual art. 131) y en el caso no solo las acusaciones sino también la Sala sentenciadora habrían limitado su cota punitiva a la pensión menor, por lo que no se había hecho uso de la facultad agravatoria prevista por el legislador para el delito continuado, lo cierto es que la jurisprudencia dominante, a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción, tiene en cuenta la exasperación penal derivada de la continuidad delictiva. En tal sentido se pueden citar las ss. TAS. 3-11-92, 11-3- 93 y 16-1-97 que afirma que los efectos de la determinación del plazo de prescripción ha de partirse de la pena exasperada por la continuidad delictiva "pues la precisión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica...". en el mismo sentido la S. TS. de 27-5-95 declara que "... la facultad que concede el art. 69 bis (CP 1973) de elevar la pena hasta el grado medio del superior en grado, no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se haga previamente establecida como posible en la propia norma preexistente...", igualmente ss. 26-2-2001, 14-5-2002 y 15-5-20002.

NOVENO.- No obstante lo anterior el recurso no puede ser atendido. En primer lugar es cuando menos cuestionable que los hechos constituyan un delito continuado art. 270 en relación art. 74.

En efecto el art. 270 CP recoge en su texto cuatro conductas básicas que se integran respectivamente por: la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública de las obras. De estas cuatro conductas, la que corresponde a los acusados es la de reproducción pública de obras protegidas por el derecho a la propiedad intelectual, sin el consentimiento o la autorización de sus titulares. Dadas las diversa opciones tecnológicas existentes para conseguir la comunicación pública, debemos acudir al art. 20 texto Refundido Ley Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12-4, que nos perfila con más precisión el concepto de comunicación pública, entendiendo por tal " la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono (apartado e) y asimismo " la retransmisión por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida".

Por ello las posibilidades tecnológicas a las que hemos hecho referencia, podrían dar lugar a que un mismo sujeto estuviese utilizado dos o más formas de comunicación, sin que por ello tengamos que declarar que nos encontramos ante varias manifestaciones delictivas, ya que lo verdaderamente integrador del tipo es la modalidad de comunicación pública, que se puede llevar a efecto por cualquier de los medios descritos con anterioridad e incluso, sin necesidad de modificar el tipo, por cualquier otro sistema o avance tecnológico que pueda surgir en el futuro.

Ahora bien en estos casos de retransmisión de películas por cable debe dilucidarse si nos encontramos ante una pluralidad de acciones que determinar una pluralidad de delitos (uno por cada retransmisión) o si, por el contrario, las distintas acciones se engloban en una unidad natural o típica, de acción que determinaría un único delito. Este supuesto problemático de la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dice la S. TS. 18-7-00 - en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a su única resolución delictiva y se encuentran vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia ha considerado que existe unidad natural de acción (ss. TS. 15-2-97, 19-6-99, 7-5-99, 4-4-2000) 2cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha".

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión especial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En ese sentido, se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente en el tiempo a otros que hace posibles; o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o proceden directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción. Es decir una serie de comportamientos típicos activos u omisivos en los cuales el fundamento de la tipicidad se encuentra en la infracciones de los deberes correspondientes a la posición de garante de competencia de organización que pueden ser juzgados como un solo comportamiento si existe la posibilidad de una sola valoración jurídica. Esta valoración unitaria cabe en aquellos casos en que es posible evaluar un solo riesgo vinculado al tipo penal y en relación con una sola espera de organización ajena, los criterios de conexión especial y temporal son, de este modo, criterios de evaluación del riesgo como único.

Doctrina esta que aplicable a las sucesivas transmisiones de imágenes y películas por cable efectuados por las acusados, supondrían un solo delito contra la propiedad intelectual.

Y en segundo lugar si entendiéramos cometido un delito continuado ante un propósito común manifestado en el tiempo a través de una pluralidad de acciones independientes y autónomas enlazadas por un nexo de continuidad e integrantes, en consecuencia de un delito continuado, ya que la solución anterior supondrá vaciar de contenido el concepto jurídico de esta figura, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción ( ver s. TS. 19-4-2001), lo cierto es que conforme la regla 1ª del art. 74 CP se impondría la pena en su mitad superior, por lo que como el art. 270 prevé una penalidad de 6 meses a 2 años previos y multa de 6 a 24 meses, la resultante estaría comprendido entre 15 mes y 2 años, es decir pena menos grave, según el art. 33, con plazo de prescripción de 3 años, art. 131.1 CP, dado que la regla especifica del art. 74-2 no sería de aplicación de estar prevista solo para la infracciones patrimoniales, como estafa, apropiación indebida, en los que la pena se determina en razón de la cuantía ( de ahí que se tenga en cuenta el perjuicio total causado) y no para los delitos contra la propiedad intelectual en cuya figura básica, art. 270, resulta irrelevante, y en todo caso la posibilidad de aumentar la pena uno o dos grados está condicionada a la notoria gravedad del hecho y al perjuicio a una generalidad de personas, aquí inexistente.

DECIMO.- En base a lo razonado el recurso y la adhesión deben ser desestimados, con costas de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores (EGEDA) y United Corporation y otros contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba en el Juicio Oral nº 275/03, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado expídase testimonio que junto con los autos originales se remitirán al juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, Leída y Publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.