Sentencia Penal Nº 24/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 47/2004 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

CAUSA ROLLO DE SALA SUMARIO 47/04

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 23 DE BARCELONA

SUMARIO 2/02

SENTENCIA n° 24/2005

ILMOS.Sres.

PRESIDENTE:

DON FERNANDO GARCÍA NICOLÁS (Ponente)

MAGISTRADOS

DON SANTIAGO PEDRAZ GÓMEZ

DOÑA ROSA ARTEAGA CERRADA

En Madrid, a 12 de Julio de dos mil cinco.

Visto en juicio oral y publico, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado de Instrucción numero 23 de Barcelona, por los tramites de Procedimiento Ordinario, con el numero 2/02, ROLLO DE SALA 47/04, seguido por delito de FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO, en la que han sido partes como acusador publico el Ministerio Fiscal, representado por Doña Blanca Rodríguez García.

Ha sido Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Don FERNANDO GARCÍA NICOLÁS.

Y como acusado: Lorenzo , con N.I. NUM000 , nacido el 4 de Septiembre de 1975 en Valparaíso (Chile), hijo de Juan y Patricia, defendido por el Letrado Don Josep Carrillo Abad y representado por el Procurador D. Juan Luis Cárdenas Porras, encontrándose el acusado en prisión provisional por la presente causa y siendo de ignorada solvencia.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado de Instrucción n° 23 de Barcelona, incoó con fecha 4 de noviembre de 2002 Sumario 2/02 contra Lorenzo que había sido detenido el día 28 de octubre anterior por el Grupo IV de la U.D.Y.C.O. por comunicación del Servicio de Medios de Pago que pone en su conocimiento que en el establecimiento "Pizzeria-Grill La Poma" ubicado en las Ramblas 117 de Barcelona se estaban copiando las bandas magnéticas de las tarjetas de los clientes en el momento de efectuar el pago.

SEGUNDO- Con fecha 11 de noviembre de 2002 se decreto el procesamiento del anteriormente aludido, y una vez concluido el sumario fue remitido a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en fecha 3 de marzo de 2004 bario juicio oral y señaló la celebración de la vista para el día 19 de mayo de 2004 a las 10,30 horas.

TERCERO.- Con fecha 21 de mayo de 2004 por dicha Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó auto acordando la inhibición del enjuiciamiento del presente procedimiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que por turno de reparto lo remitió a esta Sección Segunda con fecha 20 de julio de 2004.

CUARTO.- Aceptada la competencia, con fecha 26 de julio de 2004 el Ministerio Fiscal solicitó la apertura de juicio oral y con fecha 27 de Septiembre de 2004 el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: 1.- Un delito de falsificación de moneda, del Art. 386.1 en relación con el Art. 387 del Código Penal. 2 .- Un delito continuado de estafa de los Arts. 248, 249 y 74 del C.P .

Y solicito para el acusado las siguientes penas:

1°.- Por delito de Falsificación de moneda, la pena de 9 años de prisión.

2°.- Por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años de prisión.

En ambos supuestos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de costas, así como que se indemnice a los perjudicados en las siguientes cantidades:

1°.-A Maite en la cantidad de 1.226 euros.

2°.- A Diego en la cantidad de 412,06 euros

3°.- A Leticia en la cantidad de 1.004 euros

4°.- A Carmen en la cantidad de 3.056 euros.

5°.- A Valentina en la cantidad de 3.495 euros.

La defensa en su escrito de conclusiones solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Con fecha 14 de diciembre se celebro la vista oral, en la que practicadas las pruebas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Lorenzo trabajaba como camarero desde septiembre de 2001 en el establecimiento "Pizzeria-Gril La Poma" situado en el n° 117 de Las Ramblas de Barcelona.

Aprovechando el ejercicio de su actividad laboral y con un lector-grabador con memoria, el procesado copio bandas magnéticas de las tarjetas con las que los clientes del establecimiento hacían el pago, procediendo posteriormente -no queda acreditado si personal o materialmente o a través de un tercero a quien le facilitaba las lecturas realizadas- a incorporarlas a tarjetas duplicadas.

Con dichas tarjetas duplicadas se realizaron diferentes compras fraudulentas en perjuicio de sus titulares, que mantenían las originales en su poder, y así concretamente:

Con la tarjeta de crédito Visa de Caja de Canarias n° NUM001 de la que era titular Andrés se realizaron diferentes compras en la ciudad de Barcelona el día 26 de septiembre de 2002 por importe de 1.800 euros y 1.075 euros respectivamente. Andrés utilizo dicha tarjeta en el establecimiento "La Poma" el día 15 de junio de 2002 durante una visita a Barcelona. El perjudicado no reclama al haber sido indemnizado.

Con la tarjeta de crédito 4B del Banco Cartasi Spa n° NUM002 cuya titular es Maite se realizaron diferentes compras en Barcelonapor importe de 1.226 euros los días 4 y 5 de septiembre de 2002. Maite pago con dicha tarjeta el día 3 de septiembre de 2002 en el establecimiento "La Poma". La perjudicada reclama.

Con las tarjetas de crédito Visa n° NUM003 y n° NUM004 de las que eran titulares los ciudadanos americanos Diego y Leticia , respectivamente, se realizaron diversas compras en Barcelona, con la primera de ellas, y otros lugares del territorio nacional con la segunda, por importe de 412,06 euros y 1.004 euros, respectivamente en mayo de 2002.

Con la tarjeta de crédito n° NUM005 del Banco de Crédito Agrícola, sucursal de Caraman (Francia), de la que es titular Carmen , se realizaron siete compras en Barcelona entre los días 4 y 10 de diciembre de 2002 por importe de 3.056 euros. La titular pago con dicha tarjeta en el restaurante "La Poma" durante su estancia en Barcelona, el día 4 de octubre de 2002. La perjudicada reclama.

Con la tarjeta de crédito n° NUM006 del BNP de la que es titular Valentina se realizaron diferentes compras de material informático en Málaga el 18 de julio de 2002 por un importe total de 3.495 euros. La titular hizo uso de dicha tarjeta en el establecimiento "La Poma" el día 2 de julio de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de moneda del art. 386.1 en relación con el art. 387, ambos del Código Penal , y de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 del mismo texto punitivo, resultando acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Así los delitos.

a) Delito de falsificación de moneda.

Respecto al delito de falsificación de moneda por:

Las declaraciones en el plenario del funcionario de la Policía Nacional n° NUM007 , instructor del atestado, de como recibieron información de que en Restaurante-Pizzería "La Poma" se estaban copiando tarjetas, habiendo sido denunciado el citado establecimiento como "punto de compromiso" respecto de pagos fraudulentos efectuados con duplicados de tarjetas sólo usadas como punto común en el mentado restaurante; cómo se personaron en el citado establecimiento e hicieron vigilancias durante varios días; de cómo observaron a un camarero, el ahora acusado, como "hacía manejos extraños" con las tarjetas por cuanto, una vez que tenía la tarjeta que entregaba el cliente para abonar la factura, algunas veces no iba a la caja central, sino a la cocina; de cómo, cuando procedieron a su detención, portaba, en el bolsillo del mandil, un lector copiador de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que no era el de la empresa, sino uno más pequeño, inferior a una cajetilla de tabaco.

El informe pericial NUM008 realizado por los funcionarios policiales NUM009 y NUM010 adscritos a la Brigada de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Barcelona de la Policía Científica, de 2 de diciembre de 2.001, obrante en autos (folios 88 y ss.) y ratificado en el juicio, explicando la forma de funcionamiento del lector grabador -sólo para copiar tarjetas- y como, al analizarlo, vieron reproducidas diez tarjetas, pasando una dos veces, siendo casi todas Visa Oro. Tales tarjetas copiadas en el lector que se le intervino coincidían con las que el acusado había utilizado para cobrar las mesas Las declaraciones del propio acusado, tanto en fase instructora como en el plenario. Así, en fase instructora (declaraciones de 30 de octubre de 2.002 y de 6 de agosto de 2.003, y la indagatoria de 16 de noviembre de 2.002), reconociendo haber utilizado el lector para copiar la banda magnética de las tarjetas que le entregaban los clientes y, fundamentalmente, en el acto del juicio oral, declarando que el aparato lector de bandas magnéticas se lo entregó un rumano al que conocía como Nicolai para que lo pasara por las tarjetas que le daban los clientes para abonar la factura, "conociendo que estaba copiando datos" y que sabía que el lector era "para copiar tarjetas y éstas para utilizarías", afirmando también que el citado ciudadano rumano le ofreció diez mil pesetas (sesenta euros) por cada tarjeta que copiase, si bien no cobró nada porque Nicolai le dijo que no se habían copiado los códigos.

b) Delito continuado de estafa.

Además de las pruebas anteriores, por las declaraciones en el plenario de las declaraciones del testigo Andrés que afirmó no solo lo recogido en la narración fáctica sino como, la primera vez, quiso pagar la factura con una tarjeta de Caja Canarias indicándole el acusado que no pasaba por el terminal de punto de venta (en siglas, TPV), por lo que le entregó su tarjeta Visa, refiriendo que sólo la utilizó en Barcelona en el restaurante donde el acusado trabajaba como camarero, empleando habitualmente la tarjeta de Caja Canarias; igualmente, por la documental acreditada en las actuaciones (así, respecto de Maite , a los folios 105, 121 y 198; de Diego y Leticia , a los folios 150 y ss; de Carmen , a los folios 231, 234 y ss; y, por último, respecto de Valentina , a los folios 233 y 250 y ss.)

2.- De la participación del acusado.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 de la Constitución Española respecto al acusado.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias (vid., por todas, TS2a SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y 18 Oct. 1995, 19 Ene y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001 ):

a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada;

b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción -art. 120.1 y 2 CE -;

c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba -el acusado no tiene que probar su inocencia-;

d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y

e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia -art. 120.3 CE -.

En definitiva, la invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, siendo en este caso prueba directa en los términos citados ut supra, tanto por el reconocimiento de los hechos realizado en el plenario por el acusado como por las declaraciones del instructor del atestado, siendo detenido aquél con el lector de tarjetas constando en el informe pericial como alguna de las copiadas coincidía, precisamente, con las entregadas por los clientes para el abono de la factura del restaurante, además de la documental anteriormente citada TERCERO.- Calificación de los hechos.

Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de moneda del art. 386.1 en relación con el art. 387, ambos del Código Penal , y de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 del mismo texto punitivo.

Así, y por lo que respecta a la equiparación de la falsificación de las tarjetas de crédito al delito de falsificación de moneda baste recordar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de 28 Jun. 2002 , sobre la falsificación de tarjetas de crédito. Así, se recoge en el mismo que las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago de unos datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del Código Penal . En tales supuestos, dada la imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa, también prevista en el referido precepto. Tal Acuerdo ha sido recogido en numerosas sentencias (vid., por todas, TS2a S de 8 de Julio de 2002 ).

Por lo que respecta al delito de estafa, es necesario tener en cuenta que precisamente esta modalidad de estafa se caracteriza por la especificidad y características del engaño, desde luego activo, con utilización de un instrumento falsificado sobre el que existe una especial protección jurídico penal -tarjeta de crédito-, con utilización de un procedimiento novedoso y de aparente dificultad técnica (aunque ciertamente se haya venido demostrar que no es verdaderamente así, ya que la dificultad es mas aparente que real), que permiten calificarlo de especialmente intenso e idóneo para conseguir la finalidad propuesta de engañar y causar error no solo en el sujeto -comerciante- que recibe la tarjeta y tiene delegado hacer las comprobaciones de rigor siguiendo un protocolo de actuación mas o menos prefijado, sino al propio sistema informático de las tarjetas de crédito que solo admite las que disponen de la correspondiente clave informática y no consta ninguna irregularidad -robo, hurto, utilización indebida o demás-denunciada, dando su aceptación o rechazo en tiempo real, siendo la actividad del acusado absolutamente necesaria para tal fin; esto es, de no haber procedido a la copia de la banda de las tarjetas de crédito que le entregaban los clientes-perjudicados para abonar la factura del restaurante donde trabajaba no podrían haberse utilizado las tarjetas falsas con aquella banda magnética con el consiguiente perjuicio para sus titulares.

CUARTO.- Autoría o participación.

Es responsable el acusado Lorenzo en concepto de autor del artículo 28, párrafo segundo, apartado b/ del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos de falsificación de moneda y de estafa continuada en calidad de cooperador necesario y en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

SÉPTIMO.- Penalidad v responsabilidad civil.

Extensión de las penas

1. Por el delito de falsificación de moneda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos citados ut supra y de las reglas del artículo 66, todos del Código Penal , procede imponerle la pena mínima, esto es, de OCHO AÑOS de prisión, considerándola el Tribunal ajustada a la culpabilidad por el hecho y a la acción desarrollada por el acusado.

2. Por el delito de estafa continuada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos citados ut supra y de las reglas del artículo 66, todos del Código Penal , procede imponerle la pena de DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión, considerándola el Tribunal ajustada a la culpabilidad por el hecho y a la acción desarrollada por el acusado. Penas accesorias.

En ambos delitos procede la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil.

El acusado deberá indemnizar a los titulares de las tarjetas indicadas, o en el caso en que éstos ya lo hayan sido por las entidades bancarias a éstas, en las siguientes cantidades:

- A Maite en la cantidad de 1.226 €.

- A Diego en la cantidad de 412,06 €.

- A Leticia en la cantidad de 1.004 €.

- A Carmen en la cantidad de 3.056 €.

- A Valentina en la cantidad de 3.495 €.

OCTAVO.- Costas.

Deben imponerse, por imperativo legal, a los penalmente responsables de los delitos (art. 123 del nuevo Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de moneda y de un delito continuado de estafa, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión por el primero y de DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión por el segundo, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Maite en la cantidad de 1.226 €, a Diego en la cantidad de 412,06 €, a Leticia en la cantidad de 1.004 €, a Carmen en la cantidad de 3.056 € y a Valentina en la cantidad de 3.495 €.

Para el cumplimiento de la prisión del condenado se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a Lorenzo , a su representación procesal y al Ministerio fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y finamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en forma de costumbre. Doy fe.