Sentencia Penal Nº 24/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1580/2004 de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

BARCELONA

Rollo : 1580/04

P.A. : 260/04

Juzgado de Procedencia: Penal nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 24

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO VALLE ESQUÉS

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil cinco.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 1580/04, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 260/04 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de robo con intimidación, un delito de resistencia a los agentes de la autoridad y una falta de lesiones; siendo parte apelante María Inés , representada por la Procuradora doña Merçè Pijoan Badía y defendida por la Abogada doña Ana Arabí Moreno; y Juan Francisco , representado por la Procuradora doña Melania Serna Sierra y defendido por el Abogado don Andrés Banegas Romero; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 25 de octubre de 2004 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Juan Francisco como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y de una falta de lesiones, ya definidos, y a María Inés como autora también de dos delitos de robo con violencia y uso de instrumento peligroso y de una falta de lesiones, así como de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, también definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en el caso de Juan Francisco y concurriendo en María Inés la circunstancia agravante de reincidencia respecto de los dos delitos de robo, a las siguientes penas: A) a Juan Francisco , cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos de robo; y un mes de multa con una cuota diaria de siete euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta de lesiones. B) a María Inés , cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de robo; un mes multa con una cuota diaria de siete euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta de lesiones, y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de resistencia. En cuando a las costas procesales, les condeno al pago por mitad de las causadas en esta instancia. En el orden civil deberán los dos acusados, de forma conjunta y solidaria, indemnizar a Fátima en la cantidad de 100 euros por el dinero en metálico sustraído y en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia el resto de los efectos a ella sustraídos y no recuperados, con más los intereses legales correspondientes. Se acuerda el comiso de la pistola marca "Gamo" ocupada a los acusados, a la que deberá darse el destino legal.".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Juan Francisco y de María Inés en cuyos escritos (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO : Se admiten los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que se dan aquí íntegramente por reproducidos.

SEGUNDO : RECURSO DE María Inés

Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, y si bien se interesa la absolución por todos los delitos y la falta, admitiendo sólo de forma subsidiaria su participación en el delito de robo con intimidación en la persona de Fátima y en el delito de resistencia a los agentes de la autoridad, en el alegato del recurso (alegación quinta) tan solo hace referencia al error en la valoración probatoria relativa a su participación en el delito de robo con intimidación cometido en Mataró.

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En cuanto a la participación en el delito de robo con intimidación en la persona de Fátima , al no discutirse la valoración del Juez de lo Penal, sólo cabe decir que se contó con prueba suficiente para llegar a conclusión condenatoria, dado que aquella testigo reconoció a la recurrente como la mujer que esgrimiendo un cuchillo de grandes de dimensiones le conminó para que le entregara el bolso, accediendo a ello; siendo totalmente creíble la declaración de la repetida testigo, dado que al cabo de una hora aproximadamente de los hechos la apelante fue detenida junto al otro acusado cuando repostaban en una gasolinera, ocupándose el móvil de Fátima y el cuchillo.

Por otra parte, también se contó con suficiente prueba incriminatoria respecto del delito de resistencia a los agentes de la autoridad, con base a la declaración del Mosso d'Esquadra NUM000 , quien se identificó como policía, forcejeando además María Inés con otros agentes que iban uniformados al acudir al lugar como refuerzo.

En cuanto a la participación en el delito cometido sobre las 22 horas del día 23 de marzo de 2004 en la localidad de Mataró (respecto del cual se alega el concreto error en la valoración de la prueba) se declaró probado en la sentencia recurrida que María Inés y el otro acusado con el que estaba de acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial, abordaron a Assumpta Llibre cuando se disponía a introducir su vehículo en un garaje sito en una calle de Mataró, abriendo el hombre la puerta del lado del conductor, armado con una pistola de balines metálicos con la que amenazó a Assumpta, golpeándola ambos acusados, agarrándola María Inés del pelo, golpeándola el otro acusado la cara con la pistola para conseguir finalmente que la víctima cayera fuera del vehículo, introduciéndose Vanesa y su acompañante (el otro acusado) en el coche dándose a la fuga.

La apelante niega su participación en este hecho apoyándose en la versión exculpatoria que respecto de ella dio el otro acusado y en la falta de reconocimiento contundente de la víctima.

Tras el examen de lo actuado y el visionado del CD que contiene la grabación del juicio comprobamos que los acusados negaron la participación de María Inés en el hecho, manifestando ambos que Juan Francisco fue a recoger a María Inés sobre las 11 de la noche a la casa de sus abuelos sita en el barrio de la Sagrera de Barcelona; manifestando Juan Francisco que el robo del coche en Mataró lo cometió solo.

La versión de Juan Francisco al respecto quedó desvirtuada por la contundente declaración de la víctima, Sra. Marisol , quien desde el inicio manifestó que fue abordada por un hombre y una mujer, esgrimiendo el primero una pistola y la segunda un cuchillo, por lo que fue plenamente razonable concluir que el referido hecho lo cometió Juan Francisco acompañado de una mujer.

Respecto de la identificación de la mujer, si bien es cierto que la víctima Sra. Marisol , pese a reconocer de forma contundente al hombre, no pudo reconocer a la mujer, debemos tener en cuenta que en la rueda de reconocimiento practicada ante el Juez de Instrucción obrante al folio 215, manifestó que dudaba entre dos mujeres de las componentes de la rueda, siendo una de ellas la acusada María Inés , añadiendo que por el rizo era María Inés , pero por la largura del cabello era la otra de las dos, es decir que lo que le despistó en aquel momento fue el peinado; manifestando en el juicio que estaba casi segura en el reconocimiento, pero al no tener la plena seguridad no quiso decirlo, añadiendo que la autora tenía "rizitos", que es una característica coincidente con el cabello de María Inés , según pudo apreciar el Juez de lo Penal en virtud de la inmediación de la que gozaba (aunque no pudo advertirse totalmente en la grabación del juicio visionada en esta alzada dada la mala calidad de la imagen).

Además, no podemos dejar de tener en cuenta que en la misma noche, al cabo de unas horas, María Inés y el otro acusado estaban juntos y viajaban en el coche sustraído, actuando aquella en Barcelona de una forma muy similar a la mujer que intervino en la sustracción del coche, es decir esgrimiendo un cuchillo a Fátima para sustraerla el móvil y el dinero; y que ambos fueron detenidos al cabo de una hora de estos segundos hechos también juntos cuando repostaban en una gasolinera fuera del término de Barcelona, en la localidad de El Masnou, próxima a la localidad de Mataró en la que se cometió la sustracción del vehículo.

Partiendo de esos hechos, nos parecen plenamente admisiblen los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida, puesto que la falta de reconocimiento contundente de la mujer y la exculpación de la recurrente efectuada por el otro acusado no pueden suponer de forma automática la absolución, puesto que todos los datos antes expuestos constituyen verdaderos indicios objetivos, a partir de cuya valoración conjunta puede efectuarse una inferencia lógica condenatoria (como se hizo en la sentencia recurrida de forma motivada), dado que Juan Francisco no dijo que fuera con otra mujer distinta a María Inés , sino que faltó ostensiblemente a la verdad manifestando que perpetró sólo el hecho de Mataró, cuando quedó plenamente probado por la declaración de la víctima que iba acompañado de una mujer; por otra parte no es de recibo que actuara en el primer hecho con una mujer que exhibió un cuchillo de grandes dimensiones, y que a las pocas horas estuviera en Barcelona con otra mujer de características físicas muy similares que actuaba de forma muy parecida a la que actuó en Mataró (esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones) para sustraer dinero a otra segunda víctima mientras él le esperaba a bordo del coche previamente sustraído, siendo significativo que estuvieran también juntos hacia las 4 horas fuera del partido de Barcelona (lugar donde dijo que recogió a María Inés ) repostando gasolina en el coche sustraído, precisamente en una localidad cercana a Mataró.

Por lo anterior, consideramos que la inferencia de participación de María Inés en el hecho cometido en la localidad de Mataró efectuada por el Juez de lo Penal, no sólo estuvo razonada, sino que fue plenamente razonable, por lo que carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba y debe ser íntegramente mantenida, así como la calificación efectuada en la sentencia recurrida, como delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del art. 242,1 y 2 del C.P. y una falta de lesiones del art. 617,1º del C.P., dado que como consecuencia de los golpes propinados por los acusados, la víctima sufrió lesiones por los que precisó una primera asistencia médica.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como segundo motivo del recurso se invoca infracción de los arts. 21,2 y 20,2 del C.P. solicitando la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción.

Obra en las actuaciones el informe médico forense emitido por la Dra. Angelina el día 14 de octubre de 2004, ratificado en el plenario, en el que consta que se apreciaron señales de punturas venosas antiguas en trayectos venosos de antebrazo izquierdo sobretodo y también tobillos, todas ellas antiguas; concluyendo que tenía conservadas sus facultades cognoscitivas y volitivas, y que la referencia de consumo de heroína y cocaína intravenosa sería compatible con la exploración "sin que pueda precisarse de forma objetiva ni el tipo de droga, ni las dosis, ni las fechas de consumo, por lo que no es posible valorar si el día de los hechos se encontraba bajo los efectos de las drogas".

En la sentencia recurrida no se apreció ninguna circunstancia basada en la adicción a las drogas de la acusada, razonándose que dado que la acusada manifestó que consumió heroína y cocaína antes (no después) de cometer los hechos, quedaba descartado que se hallara bajo un síndrome de abstinencia que le compeliere a procurarse dinero para la adquisición de drogas; y que la atenuación pretendida sólo cabría por una adicción a drogas "duras" de larga evolución, no habiéndose probado la antigüedad del consumo, quedando probado por el contrario que tenía plenamente conservadas sus facultades, descartándose por ello la aplicación de la Jurisprudencia que admite la apreciación de la atenuante en los supuestos de toxicomanía de larga evolución.

Los argumentos vertidos en la sentencia deben ser admitidos en la alzada por ser plenamente razonables y ajustados a derecho, debiendo tan solo añadir que tampoco se ha acreditado que en el momento de los hechos estuviera bajo los efectos de sustancias tóxicas hasta el punto de alterar de alguna manera sus facultades intelectivas y volitivas, no siendo suficiente la apreciación subjetiva del Mosso d'Esquadra efectuada por el aspecto de los ojos, puesto que ninguna de las víctimas manifestó circunstancia alguna de la que se desprendieran alteraciones de aquel tenor, por lo que no se ha practicado ninguna prueba con la suficiente contundencia para concluir ni que estuviera en estado de privación de drogas, ni que estuviera bajo los efectos del consumo de drogas tóxicas, y menos aún que sufriera alteración psíquica derivada de la antigüedad en el consumo.

El motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO: RECURSO DE Juan Francisco

Se alega como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba respecto de su participación en el hecho cometido sobre las 3 horas del día 24 de marzo de 2004 en la Estación del Norte de Barcelona.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado Juan Francisco , puesto de acuerdo con la otra acusada, se dirigió con el vehículo previamente sustraído en Mataró hasta la Estación de Norte de Barcelona, bajando del vehículo la acusada María Inés , permaneciendo Juan Francisco en el vehículo, abordando la primera a Fátima con un machete, sustrayéndole el bolso que contenía el movil, documentos, tarjetas etc..., huyendo María Inés , corriendo hasta el coche, al que subió, arrancando el conductor.

No existe duda de que el conductor del coche era Juan Francisco , si bien en este caso no asumió su participación, exculpándolo María Inés también, al manifestar ambos que ésta última le dijo que parara el coche para ir a orinar, alegando el apelante que ignoraba que aquella fuera a perpetrar el robo con el cuchillo.

La recurrente basa su recurso en las contradicciones que consideró existieron en la declaración de la víctima Fátima .

Tras el visionado del CD de grabación del juicio comprobamos que las "contradicciones" apuntadas en el recurso no pueden considerarse como tales, dado que si bien la víctima, de nacionalidad nigeriana, tenía bastante soltura en la comprensión y en la expresión en el idioma español, demostró alguna dificultad en la comprensión de alguna de las preguntas, pero las escasas respuestas que pudieran considerarse como contradictorias sólo pueden considerarse como dificultades en la comprensión y expresión de matices y giros propios de un idioma para ella extranjero, pero el conjunto de su declaración fue plenamente entendible y claro, manifestando de forma contundente que le abordó una mujer y le preguntó por una mujer rubia, y que le esgrimió el cuchillo ("cuchilla" en su expresión), que le pidió el bolso y se lo dio, que la mujer salió corriendo y ella la persiguió llamando a la policía, y que vio como la mujer portando el bolso y el cuchillo en la mano subió a un coche que arrancó rápidamente y marchó del lugar.

Con base a esa declaración contundente, fue plenamente razonable inferir el previo concierto entre ambos acusados para cometer el hecho, dado que el acusado estaba a la espera en el coche y necesariamente tuvo que advertir que Vanessa llegaba al coche corriendo y portando un bolso y un cuchillo en la mano, por lo que por el hecho de arrancar rápidamente el coche cuando aquella subió portando aquellos objetos en las manos puede concluirse con rotundidad que se había concertado con ella y que permaneció a la espera al volante del coche para facilitar la rápida huída para la consumación del delito, por lo que no se sufrió error en la apreciación de la prueba, existiendo elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Se alega como segundo motivo del recurso la vulneración del art. 28 b) del C.P. por aplicación indebida del mismo, considerando que en todo caso debería ser considerado cómplice, con la consiguiente reducción penológica.

Debemos partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, es decir que ambos acusados estaban de acuerdo y mientras María Inés abordó a la víctima esgrimiendo un cuchillo y sustrayéndole el bolso, el recurrente Juan Francisco permaneció a bordo del vehículo a la espera, arrancando rápidamente el coche cuando María Inés llegó (portando el bolso y el cuchillo en las manos).

La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, mientras que la cooperación, asimilada a la autoría, se dará cuando se contribuya con una actividad difícil de conseguir (teoría de los bienes escasos), siendo suficiente para configurar la participación el acuerdo previo, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutada tras la consumación, dado que los actos posteriores que han sido concertados previamente o al tiempo de la ejecución, aunque se produzcan "ex post", son reprochables "ex ante" (s. T.S. de 15-7-93, 21-1-93), siendo reiterada la Jurisprudencia del T.S. que aprecia la cooperación necesaria en actos de vigilancia en delito de robo, especialmente si se espera con un vehículo preparado para la huida.

Aplicando lo anterior, es evidente que la acción de Juan Francisco fue un acto de cooperación necesaria ( y no de complicidad) asimilado a la autoría en el art. 28, b) del C.P., por lo que en la sentencia recurrida se aplicó ajustadamente el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO: Se invoca como último motivo del recurso vulneración del art. 21,2 y 20,2 del C.P., por considerar que procede la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Obra en las actuaciones el informe médico forense emitido por Doña. Angelina el día 4 de octubre de 2004, ratificado en el plenario, en el que consta que se apreciaron señales de punturas venosas antiguas en trayectos venosos de antebrazo izquierdo; concluyendo que no se advertían alteraciones psíquicas, ni sensoperceptivas, ni trastornos del pensamiento y memoria, ni alteraciones conductuales, presentando una inteligencia dentro de los parámetros de la normalidad, y que la referencia de consumo de heroína y cocaína intravenosa sería compatible con la exploración "sin que pueda precisarse de forma objetiva ni el tipo de droga, ni las dosis, ni las fechas de consumo, por lo que no es posible valorar si el día de los hechos se encontraba bajo los efectos de las drogas".

En la sentencia recurrida no se apreció ninguna circunstancia basada en la adicción a las drogas de la acusada, razonándose que dado que el acusado manifestó que consumió heroína y cocaína antes (no después) de cometer los hechos, quedaba descartado que se hallara bajo un síndrome de abstinencia que le compeliere a procurarse dinero para la adquisición de drogas; y que la atenuación pretendida sólo cabría por una adicción a drogas "duras" de larga evolución, no habiéndose probado la antigüedad del consumo, quedando probado por el contrario que tenía plenamente conservadas sus facultades, descartándose por ello la aplicación de la Jurisprudencia que admite la apreciación de la atenuante en los supuestos de toxicomanía de larga evolución.

Los argumentos vertidos en la sentencia deben ser admitidos en la alzada por ser plenamente razonables y ajustados a derecho, debiendo tan solo añadir que tampoco se ha acreditado que en el momento de los hechos estuviera bajo los efectos de sustancias tóxicas hasta el punto de alterar de alguna manera sus facultades intelectivas y volitivas, puesto que no puede descartarse que efectuó unas actividades planificadas que comenzaron con la sustracción de un vehículo que condujo al menos durante parte de la noche de autos, que denota una atención y un control impropio de una persona afectada por el consumo de drogas tales como la cocaína y la heroína, por lo que no se ha practicado ninguna prueba con la suficiente contundencia para concluir ni que estuviera en estado de privación de drogas, ni que estuviera bajo los efectos del consumo de drogas tóxicas, y menos aún que sufriera alteración psíquica derivada de la antigüedad en el consumo, máxime cuando relató a la médico forense (según consta en el informe) unos episodios de drogadicción pasados, con una recuperación y un inicio a dosis bajas de cocaína y heroína de tres meses de evolución en el momento de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios y atinados fundamentos que se dan aquí íntegramente por reproducidos.

SÉPTIMO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de María Inés y de Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Barcelona en fecha 25 de octubre de 2004 en Procedimiento Abreviado número 260/04 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.