Sentencia Penal Nº 24/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 152/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 152/006.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MOTRIL.-

ABREVIADO Nº 34/06.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres.

relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 24-

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde.

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª.Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a veintitrés de enero de dos mil siete.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril con el nº 34/06 por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra el acusado Raúl , nacido el 1 enero de 1982, de estado soltero, natural de Kezza Saragna (Marruecos), vecino de Kalaa (Marakech), de oficio agricultor, hijo de Ahmed y de Rahma, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional desde el 24 de agosto de 2006, representado por la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Ferrer Ortiz, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADO: Sobre las 17,05 horas del día 24 de agosto de 2006 por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Granada, con base en el puerto de Motril, se interceptó una embarcación neumática, tipo patera, marca Argo, color negro, de ocho metros de eslora por dos de manga, equipada con un motor Yamaha de 40 C.V. que transportaba 67 inmigrantes ilegales de origen marroquí, 13 de ellos menores de edad, los cuales procedentes de las costas de Marruecos, pretendían entrar ilegalmente en territorio español, careciendo de la documentación necesaria para ello.-

Dicha embarcación, que tiene una capacidad máxima aproximada de 16 a 18 personas, era patroneada o conducida por el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, careciendo la misma de las más mínimas medidas de seguridad, tales como chalecos salvavidas o bengalas de señalización, por lo que puso en peligro la vida de los ocupantes, no ya solo por el enorme sobrepeso, sino porque algunos de sus ocupantes no sabían nadar.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y castigado en el articulo 318 bis 1 y 3 del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Raúl , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le condenase a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas.-

TERCERO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con el Ministerio Fiscal, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito, y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos y castigado en el articulo 318 bis 1 y 3 del Código Penal , pues como se desprende del relato fáctico el acusado, guiado por un evidente y manifiesto ánimo de lucro, fue sorprendido por agentes del Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, con base en el Puerto de Motril, cuando patroneaba o conducía una embarcación neumática marca Argo de 8 metros de eslora y 2 de manga, cuya capacidad máxima aproximada sería de 16 a 18 tripulantes (informe obrante al folio 44), en la que viajaban nada menos que 67 personas, 13 de ellas menores de edad, todos ellos inmigrantes ilegales que habían salido desde Marruecos y que pretendían entrar ilegalmente en España, travesía durante la cual puso en peligro la vida de dichas personas, no ya solo por el sobrepeso, sino porque no iban provistos de las más mínimas medidas de seguridad, tales como chalecos salvavidas, bengalas, luces o medios de señalización, independientemente de que algunos de ellos no sabían nadar por lo que concurren todos los elementos que integran este tipo penal, ya que la conducta delictiva se integra por la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino a España, equivaliendo el traficar a comerciar, con aprovecharse u obtener un lucro con ésta actividad que puede ser simplemente transitoria, ocasional o permanente y así el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 28 de septiembre de 2005 que "la conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este concepto de tráfico es preciso en el propio tipo, al señalar que se refiere a tráfico, entendido como "traslado de personas desde" a otro país, en "tránsito", por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino en España, obviamente procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de extranjeros por España e igualmente la emigración desde España a otro país.-

El tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo), con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11.2 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9 y 14/2003 de 20.11), concretamente el Título II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26.6.2001 ", se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido, considerando la doctrina que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica, si bien aunque sean varias las personas afectadas estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal; igualmente decir que concurre el subtipo agravado del nº 3 del mencionado articulo 318 bis, ya que se puso en concreto peligro la vida de los ocupantes, no ya solo al viajar en una embarcación neumática con capacidad máxima para 16 a 18 personas, nada menos que 67, lo que implicada una sobrecarga que en cualquier momento podía haber provocado su hundimiento, con el riesgo claro de muerte puesto que algunos no sabían nadar, sino además como se dijo anteriormente iban desprovistos de las más elementales medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, bengalas, luces o medios de señalización, independientemente de que también viajaban 13 menores de edad.-

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Raúl por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada por la declaración durante la instrucción de la causa de los dos testigos protegidos, los cuales identificaron sin la más mínima duda al inculpado como la persona que patroneaba o conducía la embarcación, prueba preconstituida que tiene valor suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución, así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 tiene declarado que: "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituída que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas. Siendo condiciones necesarias para ello que en Plenario se proceda a la lectura concreta particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemente necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.- Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su Fundamento de Derecho 2º expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S.T.C. 31/81 . La misma regla rige en material de prueba testifical donde -como hemos advertido en las SS.T.S. 137/88, 101/92, 303/93, 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y por el Art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participara de los caracteres esenciales de prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS.T.C. 62/85, 137/88, 182/89, 10/92, 79/94, 32/95, 200/96, 40/99 )"; pues bien en el presente caso se ha dado estricto cumplimiento a dichos requisitos, ya que en el juicio oral se procedió al visionado y audición del D.V.D. que contenía las declaraciones de los dos testigos protegidos, prestadas ante el Juez instructor, con estricta observancia de todas las garantías legales y con intervención del Ministerio Fiscal y del Abogado defensor del acusado; pero es que en éste caso, además de que también se procedió en el plenario a la lectura de las dos declaraciones sumariales de los testigos protegidos (folios 31 y 32); el propio imputado siempre ha reconocido y admitido que era él el que conducía o patroneaba la embarcación, si bien con una clara finalidad exculpatoria dijo que lo hizo a cambio de no pagar su pasaje porque carecía de dinero, afirmación increíble ya que al ser preguntado en el juicio oral sobre su profesión dijo que era "agricultor" y cuando el Ministerio Fiscal le preguntó que como siendo agricultor sabía conducir una embarcación, manifestó que tres meses al año se dedicaba al mar, no aclaró si como pescador o en qué concepto, pero lo cierto es que sabía perfectamente conducirla como así lo afirmaron los dos testigos.-

TERCERO.- En la realización de dicho delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con el articulo 66.6º del Código Penal , se estima correcto imponer la pena en su mínimo legal.-

CUARTO.- De acuerdo con el articulo 123 del citado Texto Legal procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas.-

Vistos, además de los preceptos citados del código Penal y los arts 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Raúl como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas; se decreta el comiso de la embarcación neumática marca Argo, color negra, de ocho metros de eslora por dos de manga, así como del motor fueraborda marca Yamaha de 40 C.V., a las que se dará el destino legal.-

Para el cumplimiento de dicha penal le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.