Sentencia Penal Nº 24/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 8/2008 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00024/2008

Rollo : 0000008 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000030 /2007

SENTENCIA Nº 24/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a treinta de enero de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 30/07, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 8/08RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Ernesto , vecino de La Oliva, con domicilio en Corralejo, AVENIDA000 , URBANIZACIÓN000 , Chalet nº NUM000 , representado por la Procuradora doña Victoria Soñora Álvarez, y defendido por la Letrada doña Margarita Prado Fernández; y como parte apelada: la acusación particular DOÑA Concepción , vecina de Vigo, representada por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo, con la dirección de la Letrada Marta Sáenz-Díez Nava, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de abril de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- El acusado, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Dª Concepción , el 17 de noviembre de 1991, fruto del cual nacieron dos hijos llamados Yago y Gema que actualmente cuentan 14 y 7 años de edad. En sentencia dictada el día 25 de junio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , en los autos de Separación 254/1997 se establecía que el acusado abonaría 40.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia para sus hijos.

Inicialmente los padres del acusado abonaban la pensión y posteriormente cesaron. Ello motivó que se instara procedimiento de Ejecución de la sentencia citada, que se siguió con el número 254/1997 , despachándose ejecución por auto de 6 de marzo de 2001 , en el que se reclamaban en concepto de pensiones no pagadas la cantidad de 1.334.944 pesetas, si bien no consta que se consiguiese el cobro de ninguna cantidad. Posteriormente, dado que el impago continuaba, se instó una ampliación de la ejecución, despachándose por auto de 12 de diciembre de 2002, que contemplaba el impago hasta el mes de noviembre de 2002 , si bien tampoco consta que se consiguiese cobrar ninguna cantidad.

El acusado, desde el mes de junio de 1999 hasta el mes de marzo de 2001 estuvo dado de alta en el régimen de autónomos, y percibió el desempleo durante el año 2002 por importe de 363,75 euros; en fecha no determinada entre el año 2001 y el año 2002 se fue a residir a las Islas Canarias, y tiene otro hijo fruto de una nueva relación afectiva. Durante ese mismo año realizó una adquisición de bañera de hidromasaje por importe de 6.648 euros a la empresa Antigua 2000, S.L. Desde el mes de octubre de 2004 hasta el mes de noviembre de 2005 ha estado trabajando en la empresa Servigesplan, S.L. No consta el salario que percibía.

Por lo tanto, el acusado ha disfrutado de cierto nivel de vida que le ha permitido la adquisición aludida, y ha estado empleado, por lo menos en ciertas temporadas, sin que conste el pago, siquiera parcial, de la cantidad fijada en concepto de alimentos para sus hijos, y sin que haya instado algún procedimiento para reducir o modificar dicha cantidad."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Ernesto como autor de un delito del art. 227 del C. Penal a la pena de SEIS MESES MULTA a 2 € día, debiendo indemnizar a Concepción en nombre y representación de sus hijos menores, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las pensiones alimenticias impagadas desde marzo de 2001 hasta la fecha de esta resolución, más la cantidad de 8024,04 € correspondientes al procedimiento de ejecución, y al pago de las costas.".

SEGUNDO. -Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado don Ernesto , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se declare la absolución de su representado o en todo caso se proceda a rebajar la pena impuesta, interesando a medio de otrosí la práctica de la declaración del referido acusado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a lo expuesto en el mismo e interesando la desestimación del recurso y el mantenimiento de la resolución judicial impugnada.

Por la representación de doña Concepción se presentó escrito impugnando igualmente el recurso de apelación en base a las alegaciones que igualmente constan en su escrito solicitando se dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación con condena en costas.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que por auto de fecha 14 de enero se acordó no admitir la prueba de declaración del acusado por videoconferencia, y firme el anterior se señaló para la deliberación del recurso el día 30 de enero.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Ernesto se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso que la providencia de fecha 6 de marzo de 2007 por la que se denegó la declaración por videoconferencia interesada al amparo del art. 325 LECrim . supone una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE .

Motivo que debe desestimarse además de por lo ya señalado en el auto de esta Sala de fecha 14 de enero que determinó la denegación de la prueba en segunda instancia, dado que resuelto el recurso de reforma al inicio del acto del plenario, la defensa del acusado no reiteró su solicitud de suspensión, habiendo mostrado su conformidad con la petición de celebración del juicio oral en ausencia del acusado formulada previamente por el Ministerio Fiscal, de ahí que al haberla acordado ninguna indefensión se le ha ocasionado. Además de que hay que poner de relieve que el Tribunal Supremo en su sentencia número 1678/2005 de 16 de mayo de 2005 se ha pronunciado sobre la utilización de la videoconferencia como sustitutivo de la presencia física de los acusados en el juicio oral señalando: "No se puede afirmar que en un futuro los juicios no lleguen a celebrarse en todos los casos, utilizando los propios términos del Tribunal a quo, en forma «virtual». Sin embargo, hoy por hoy, el principio general es el de que los acusados se encuentren en la Sala, directamente asistidos por sus Letrados. Y hay indudables razones para ello.

Es cierto y basta la lectura del texto vigente de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial para advertir que la actual normativa procesal permite tal fórmula, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003 que introdujo el nuevo texto del artículo 229.3 , que ahora dispone que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas «... podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o Tribunal».

Y, más en concreto, para el acto del juicio oral en el procedimiento penal, el nuevo artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al afirmar que «El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ».

Pero, evidentemente, no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, que tan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados, especialmente en el momento cumbre del juicio oral, a los que ha de permitírseles intervenir activamente en el ejercicio de su propio derecho de defensa.

Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser «objeto» de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de «sujeto» activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio juicio.

Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia.

El contenido de la declaración de un testigo, por citar sólo un ejemplo de las múltiples vicisitudes imprevistas que pueden surgir en el desarrollo de la vista oral, es capaz de provocar una necesidad de instantáneo intercambio de información entre el Letrado y su defendido, por lo que no resulta, en modo alguno, insólito, en la práctica judicial, que, en tales ocasiones, se solicite autorización a la Presidencia de ese acto, para que se acceda a esa comunicación. Autorización que, de denegarse, puede plantear indudables problemas en orden al respeto debido al derecho de Defensa.

Esto hace que incluso esta Sala, siguiendo la estela del propio Legislador, se haya pronunciado con determinación en una línea de la que es claro exponente la reciente Sentencia de 2 de marzo de 2005 (LA LEY 11830/2005 ), cuando proclama que:

«En este tiempo de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, parece llegado el tiempo de diseñar un nuevo escenario de las audiencias penales que sitúe al acusado junto con su letrado. Con ello se conseguiría una más efectiva asistencia jurídica que se vería potenciada por la propia cercanía física, y, al mismo tiempo se pondría fin a una irritante desigualdad existente en relación a la Ley del Jurado, cuyo art. 42.2º prevé que: "... el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores...", lo que por otra parte es norma usual en el Derecho comparado.»

Obviamente, con los modernos métodos de comunicación electrónica que aquí se analizan sufren esos planteamientos, tendentes a facilitar plenamente el derecho de defensa, salvo que se adopten las medidas oportunas, técnicamente posibles, de comunicación, al menos auditiva, independiente, directa y constante, entre el defensor y su defendido. Solución que, no obstante, también podría dar lugar, en la práctica, a eventuales complicaciones merecedoras de estudio.

Por ello, al no poder afirmarse la integridad del respeto a las garantías procesales habituales, la decisión acerca de la celebración de un juicio con la presencia mediante videoconferencia de los acusados requiere prestar inexcusable atención a criterios de proporcionalidad que relacionen el sacrificio de tales derechos con la relevancia de las causas que aconsejan semejante medida.

Quedando, por supuesto, fuera de esa ponderación cualesquiera alusiones a planteamientos de índole funcional, como el ahorro de gastos o de las dificultades y molestias derivadas de traslados y comparecencias, pues es obligación del Estado, dentro del correcto ejercicio de su ius puniendi, facilitar los medios necesarios para respetar los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento, siempre que fuere posible.

De modo que sólo motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado servirían para justificar, válidamente, el empleo en estos casos de los novedosos métodos contemplados en nuestra legislación, en especial cuando de la presencia del propio acusado se trate."

Resultando de la aplicación de lo expuesto al presente caso la falta de motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado que justificasen el empleo de la videoconferencia, debiendo resaltarse que en este caso ni siquiera se solicitaba la videoconferencia como sustitutivo de la presencia física del acusado, sino que se le permitiera declarar por videoconferencia, con lo que aquél ni podría siquiera a través de este medio presenciar la prueba, ni hacer uso de su derecho de última palabra si le conviniere.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega el error en la apreciación de la prueba de la que se infiere que la situación económica del acusado es de simple supervivencia, sobrevive con pequeñas cantidades, habiendo quedado probada su ausencia de recursos.

Para resolver este motivo del recurso es preciso tener en consideración los siguientes datos:

a).- En la sentencia de separación de 25 de junio de 1997 se fijó como pensión de alimentos la de 40.000 pesetas mensuales.

b).- En auto de 6 de marzo de 2001 se despachó ejecución frente a don Ernesto por importe de 1.334.944 pesetas, actualizándose la pensión a 44.044 ptas., desde el 1º de enero de 2001, auto notificado el 3 de mayo de 2001 al Sr. Ernesto . En auto de 12 de diciembre de 2002 se amplió la ejecución en 785.220 ptas. y se actualiza a 44.980 ptas./mes desde el 1º de enero de 2002.

c).- Del documento obrante al folio 208 se desprende que el Sr. Ernesto figura de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 31 de marzo de 2001, habiendo estado dado de alta desde el 1 de junio de 1999 al 31 de marzo de 2001 (documento obrante al folio 326), trabajando en Servigesplan, S.L. desde el 4 de octubre de 2004 al 3 de abril de 2005 y del 4 de abril de 2005 al 11 de mayo de 2005.

d).- En el acto del plenario doña Concepción manifiesta que desde agosto de 1998 no ha recibido ninguna cantidad, hasta entonces pagaban los padres de él. Que su marido vendía pescado, que sabe que tuvo una tienda en Canarias, pero no sabe cuánto duró.

e).- La testigo doña Gema , madre del acusado, afirma que éste vive en AVENIDA000 en una casa que es suya, que no trabaja y ella lo ayuda mandándole dinero cuando se lo pide, que cree que desde el año 1998 no trabajó, que montó una tienda pero le duró pocos meses, que le compró una bañera de hidromasaje pero el dinero se lo dio ella, que el negocio se cerró porque fue muy mal, que estuvo unos pocos meses como autónomo y ella tuvo que afrontar las deudas que él tenía, que su hijo nunca cobró paro.

f).- D. Ernesto reside en la AVENIDA000 , URBANIZACIÓN000 , Chalet nº NUM000 de la localidad de Corralejo-La Oliva

g).- Del documento obrante al folio 54 se infiere que el acusado percibió del INSS de Santa Cruz de Tenerife 363,75 € en el año 2002 y de los documentos obrantes a los folios 56 y siguientes la compra a la entidad Antigua 2000, S.L. por importe de 8.554,73€.

De todos estos datos no puede llegarse a una conclusión distinta de aquella a la que llega la Juzgadora a quo, dado que resultando de la declaración de doña Concepción que el acusado no le abonó desde la separación cantidad alguna y dado que los padres del acusado le pagaron hasta agosto de 1998, no habiendo recibido nada desde entonces, de las pruebas a las que se ha hecho mención se infiere que el acusado trabajó como autónomo desde el 1 de junio de 1999 al 31 de marzo de 2001, de ahí que aunque se ignoren sus ingresos, durante este período pudo abonar, siquiera parcialmente, la pensión alimenticia; y lo mismo puede decirse del período de octubre de 2004 a mayo de 2005 en que trabajó por cuenta ajena en la empresa Servigesplan S.L., sin que pese a ello abonara cantidad alguna, debiendo indicarse que los datos expuestos ya determinarían la consumación del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado ya que el art. 227 del Código Penal únicamente exige el impago de la prestación económica a favor de los hijos, disponiendo de medios económicos para ello, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

No se opone a lo expuesto que la cantidad de 363,75€ que el acusado percibió en el año 2002 lo fuere por minusvalía del hijo del acusado Benito y no por desempleo, como se señala en la sentencia de instancia, dado que aunque ello fuera así, no excluiría el impago de la pensión durante los meses antes detallados en los que resulta probado que percibía ingresos por su trabajo, no pudiendo olvidarse que en el ejercicio de 2002 adquiere de la entidad Antigua 2000 S.L. una bañera de hidromasaje de elevado importe lo que constituye un indicio de ingresos no declarados, ya que si hubiera sido adquirida por sus padres podrían justificar bien la retirada del banco de esa suma o bien la factura a nombre de los padres.

TERCERO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Ernesto contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 30/07 (Rollo de Apelación número 8/08 RP), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.