Sentencia Penal Nº 24/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 42/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 6.908/2005.

ROLLO DE SALA Nº 42/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 24/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 27 de Enero de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 6.908/2005, por delitos de falsedad y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: 1) Cosme , de 31 años de edad, hijo de Julio y Dionisia, natural y vecino de Madrid, nacido el día 31 de Diciembre de 1977, con instrucción, con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa; Representado por la Procuradora Dª. Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por el Letrado D. Francisco Carlos Polonio Monterroso.

2) Ignacio , de 25 años de edad, hijo de Andrés y Ana María, natural y vecino de Madrid, nacido el día 6 de Noviembre de 1983, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; Representado por el Procurador D. Luis de Arguelles González y defendido por el Letrado D. Juan Francisco Jiménez Urdaiz.

3) Prudencio , de 24 años de edad, hijo de Juan Carlos y María Victoria, natural y vecino de Madrid, nacido el día 5 de Febrero de 1984, con instrucción, con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa; Representado por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino y defendido por la Letrado Dª. María Sol Cuevas Gama.

El juicio tuvo lugar el día 26 de Enero de 2009, y en la que han sido, además de los tres acusados, el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón y defendida por el Letrado D. Oscar Enrique Gil-Sanz Martínez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, modificó sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 250.1.3º y 74 del Código Penal , en concurso del Art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los Art. 392 y 74 del mismo cuerpo legal, de los que responden los acusados Cosme y Ignacio , en concepto de autores, con la concurrencia en ambos de la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5º del C. Penal , como muy cualificada, solicitando la imposición de las siguientes penas, para cada acusado: un año, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , accesorias legales y abono de costas.

También calificó los hechos como constitutivos de una falta de estafa del Art. 623 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 392 del mismo cuerpo legal, de los que responde el acusado Prudencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: un mes de multa con una con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , por la falta, y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal , por el delito, accesorias legales y abono de costas.

Se retira la responsabilidad civil dado que las cantidades adeudadas han sido consignadas.

SEGUNDO.- La acusación particular de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en igual trámite, se adhirió a la calificación del M. Fiscal en todos sus extremos, reclamando el abono de las costas de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado Cosme , en igual trámite, se adhirió a la calificación del M. Fiscal en todos los extremos referidos a su defendido, interesando la imposición de las mismas penas.

QUINTO.- La defensa del acusado Ignacio , en igual trámite, se adhirió a la calificación del M. Fiscal en todos los extremos referidos a su defendido, interesando la imposición de las mismas penas.

SEXTO.- La defensa del acusado Prudencio , elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Entre los meses de Julio y Agosto de 2005, el acusado Cosme , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa y con D.N.I. NUM000 , tomó un total de nueve cheques del talonario de la comunidad de vecinos de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, correspondientes a una cuenta en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid que estaban en poder de su madre, Marí Jose , por ser la tesorera de dicha comunidad. Y puesto de común acuerdo con el también acusado Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I. NUM002 , con ánimo de obtener ilícito beneficio, procedieron, en todos ellos, a rellenar el nombre del beneficiario, la cantidad y la fecha, e imitar la firma de Elsa , anterior Presidenta de la Comunidad de Propietarios.

A continuación, el acusado Ignacio procedió, siempre de acuerdo con el acusado Cosme , a ingresar ocho de los talones referidos en su cuenta corriente, talones que tenían un importe de 270 euros, 280 euros, 390 euros, 340 euros, 175 euros, 350 euros, 280 euros y 320 euros, siendo cobrados los día 17 de agosto, 23 de agosto, 31 de agosto, 21 de septiembre, 24 de Septiembre, 5 de octubre, 28 de octubre y 7 de noviembre, todos en el año 2005. Los dos acusados hicieron suyo el importe de los ocho talones, por un importe total de 2.405 Euros.

Las cantidades no han sido recuperadas, habiéndose hecho cargo del perjuicio la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

En estas mismas fechas, el acusado Cosme entregó al también acusado Prudencio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y con D.N.I NUM003 , el noveno talón para abonarle una deuda que tenía con él por importe de 160 Euros, procediendo Prudencio a ingresarlo en su cuenta corriente, desconociendo la procedencia ilícita del talón así como las manipulaciones realizadas en el mismo.

La cantidad no ha sido recuperada habiéndose hecho cargo del perjuicio la entidad financiera antes referida.

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ha renunciado a la indemnización al haberse consignado la cantidad reclamada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 250.1.3º y 74 del Código Penal , en concurso del Art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los Art. 392, 390-1º y 74 del mismo cuerpo legal, de los que responden los acusados Cosme y Ignacio .

Los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Y en el caso de autos aparece que los acusados Cosme y Ignacio , como han reconocido en el acto del juicio, han realizado los siguientes hechos: Cosme tomó un total de nueve cheques del talonario de la comunidad de vecinos de la DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, correspondientes a una cuenta en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid que estaban en poder de su madre, Marí Jose , por ser la tesorera de dicha comunidad; y puesto de común acuerdo con Ignacio , y con ánimo de obtener ilícito beneficio, procedieron, en todos ellos, a rellenar el nombre del beneficiario, la cantidad y la fecha, e imitar la firma de Elsa , anterior Presidenta de la Comunidad de Propietarios, y a continuación, Ignacio procedió, siempre de acuerdo con el acusado Cosme , a ingresar ocho de los talones referidos en su cuenta corriente, percibiendo de esta manera la cantidad total de 2.405 Euros, que los dos acusados hicieron suyo, siendo la manipulación realizada suficiente para engañar a la entidad crediticia, a la que no se le puede exigir un especial actividad inspectora que exceda del tráfico jurídico mercantil ordinario. Hechos delictivos sobre los que no deben realizarse mayores consideraciones a la vista de que han sido reconocidos por los dos acusados.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil comprendido en el Art. 392 en relación con los Art. 392, 390- 1º y 74, todos del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos:

a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos antes en el art. 390 del CP .

b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y

c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.

No es inherente en cambio a la falsedad de documento público, oficial o de comercio según doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, un especial elemento subjetivo del injusto, consistente en ánimo de perjudicar o intención de lucro.

Y en el caso de autos aparece que los acusados Cosme y Ignacio , como han reconocido en el acto del juicio, y ya se ha dicho en el anterior fundamento jurídico, procedieron, en los talones de que se habían apoderado, a rellenar el nombre del beneficiario, la cantidad y la fecha, e imitar la firma de Elsa , anterior Presidenta de la Comunidad de Propietarios. Es decir alteraron elementos esenciales del documento, aparentando la firma de la titular, lo que repercutió sin duda alguna en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. Alteración que tanto afecta al autor material de la misma como al que se beneficia de ella. Hechos delictivos sobre los que no deben realizarse mayores consideraciones a la vista de que han sido reconocidos por los dos acusados.

TERCERO.- No sucede lo mismo con el acusado Prudencio . El M. Fiscal y la acusación particular le han imputado la comisión de una falta de estafa del Art. 623 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 392 del mismo cuerpo legal, pero lo cierto es que el acusado ha negado su implicación en los hechos y la prueba practicada en el acto del juicio no permite sostener su implicación en los hechos delictivos.

No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio, con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria, y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

En el presente caso, no se ha practicado prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado referido. Desde el inicio de las diligencias Prudencio ha sostenido que Cosme le debía una cantidad de dinero, en concreto 160 euros, y que se los abonó mediante un talón, en el que se limitó a poner sus datos personales porque Cosme los desconocía, estando el talón firmado con anterioridad, y procedió a ingresarlo en su cuenta, desconociendo la procedencia ilícita de dicho talón o que hubiera sido objeto de manipulaciones. Y estas manifestaciones, que resultan razonables, no han quedado desvirtuadas por las pruebas practicadas en el juicio. Así el acusado Ignacio manifestó que no sabía que Cosme hubiera entregado un talón a Prudencio , y Cosme ha negado lo más evidente como es la entrega del talón a Prudencio . El testigo Vicente ha puesto de relieve que Prudencio es cliente de su oficina y que se hizo el ingreso del talón de 160 euros en la cuenta de Prudencio , ingreso que se hizo por cajero. Y la pericial practicada ha concluido que las firmas de todos los talones es falsa, pero no se ha podido imputar tal manipulación a Prudencio .

El resultado de la prueba referida no permite sostener la implicación del acusado Prudencio en los hechos delictivos que se le imputaban.

CUARTO.- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce que del delito continuado de estafa en concurso con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, resultan responsables en concepto de autores los acusados Cosme y Ignacio , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, sin que deban realizarse mayores consideraciones sobre la autoría de los acusados, dado que éstos han reconocido en el acto del juicio su participación en los dos delitos.

Por el contrario procede absolver al acusado Prudencio de la falta de estafa y del delito de falsedad en documento mercantil de que se le acusaba, tal y como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

QUINTO.- En la realización de tales delitos en concurso concurre la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5º del C. Penal como muy cualificada, y en los dos acusados Cosme y Ignacio , desde el momento en que han consignado a disposición de la entidad financiara la cantidad que hicieron suya, 2.405 Euros.

En orden a la fijación de las penas debe partirse de un hecho, que este Tribunal considera esencial, cual es los dos acusados han reconocido su implicación en los dos delitos de que eran acusados, y este reconocimiento de los hechos realizado por los acusados así como su arrepentimiento deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por éllos del derecho infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas mínimas interesadas por las dos acusaciones y aceptadas por las dos defensas de los acusados, de un año, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal .

SEXTO.- En el caso de autos no procede realizar pronunciamiento alguno sobre a responsabilidad civil toda vez que Caja Madrid ha renunciado a la indemnización al haberse consignado la cantidad reclamada.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en el 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que cada acusado condenado deberá abonar un tercio de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante. En dicho abono procede incluir las costas de la acusación particular en la misma proporción, pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio, aunque al haberse absuelto a uno de los acusados procede la referida reducción.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Prudencio de la falta de estafa y del delito de falsedad en documento mercantil de que se le acusaba por el M. Fiscal y acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cosme y Ignacio , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, a las siguientes penas para cada acusado: UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de dos euros, cantidad resultante de quinientos cuarenta euros que cada acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días a contar desde que sean requeridos para ello, y si los acusados no satisfacieren voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Cada acusado abonará un tercio de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante, con inclusión de las costas de la acusación particular en la misma proporción.

Firme que sea esta resolución hágase entrega a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de la cantidad consignada de 2.405 Euros, y devuélvase a Prudencio los 160 Euros que afianzó en su día.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.