Sentencia Penal Nº 24/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 427/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO Nº 427/08-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 629/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 24/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 7ª bis

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a 22 de enero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de julio de 2008 , en la que se declara probado que "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, en virtud de sentencia de fecha 19 de junio de 2000, por la que se acordaba por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , su separación matrimonial de Trinidad y por la aprobación que dicha resolución hacía del convenio regulador presentado por ambos cónyuges, venía obligado a contribuir a la alimentación de sus hijos menores de edad mediante el pago de una pensión mensual que se fijaba inicialmente en la suma de 200.000 ptas., a razón de 100.000 por cada uno de los hijos, suma que se componía de tres conceptos : los gastos de escolarización de los menores, por importe inicial de 108.000 ptas.; gastos mensuales de seguro médico (10.000 ptas.) y pensión residual de 72.000 ptas., actualizables anualmente, los dos primeros conceptos conforme al incremento real de su coste y el tercero por el IPC anual.

Dicha obligación de pago ha sido parcialmente incumplida por Vicente desde la propia fecha inicial de la obligación en junio de 2000, habiéndose cumplido siempre, únicamente, el pago de los gastos de escolarización de los hijos, llegando a adeudarse por los restantes conceptos una suma de 54.245, 65 euros en enero de 2007, habiéndose regularizado el pago de la deuda existente en fecha 25 de abril de 2007.

Durante el período indicado(junio de 2000 a enero de 2007), Vicente ha pasado por una situación personal de problemas de dependencia a la cocaína y depresiones subsiguientes a ella, que han llegado a motivar varios ingresos hospitalarios y determinaron y determinaron se le impusieran por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, hasta cuatro sanciones disciplinarias de suspensión en el ejercicio de la abogacía, su profesión, por un período total de seis meses que cumplió entre el 15 de diciembre de 2005 y el 14 de agosto de 2006, lo que motivó una situación de insolvencia relativa que le imposibilitaba el total cumplimiento de la pensión alimenticia estipulada".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo absolver y absuelvo a Vicente del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el reo durante la instrucción de la presente causa".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Trinidad , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Vicente impugnan el recurso.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 19 de diciembre de 2008 , en que se hace constar que, constituida la Sección Séptima Bis de esta Audiencia Provincial, corresponde a dicha sección el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Por providencia de igual fecha quedan las actuaciones a disposición de la Sala Bis de esta Sección.

Por providencia de fecha 15 de enero de 2009 se señaló para deliberación el día 20 de enero siguiente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Trinidad se fundamenta en la resolución recurrida adolecería de error en la apreciación del elemento subjetivo del delito de abandono de familia. Expone la recurrente que no resultaría acreditado que desde junio de 2000 a enero de 2007 el acusado hubiera pasado por una situación personal por problemas de dependencia a la cocaína y depresiones subsiguientes, sino que se habría recuperado en 2004. Señala que durante aquél período sería titular de la mitad ganancial de una vivienda, por lo que podría haber cumplido con la obligación de abono de las pensiones de alimentos.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Vicente impugnan el recurso.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras) (SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

El art. 227.1. del Código Penal sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 13 Feb. 2.001 de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (SAP Madrid, Sección 7ª, de 19 febrero 2007 ). Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de manifestar, respecto al tipo penal hoy invocado, que se trata de una norma cuya constitucionalidad se discute por un sector importante de la doctrina, ante la posibilidad de una implantación soterrada en nuestro ordenamiento de un supuesto de prisión por deudas, circunstancia que generaría una flagrante vulneración de los principios fundamentales del derecho penal e iría en contra de algunos tratados internacionales con fuerza normativa en el derecho interno (art. 11 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de Nueva York, 1.966 ). Para empezar, conviene tener presente que la interpretación teleológica inspirada en la finalidad de la norma concreta es considerada como el criterio rector decisivo en la hermenéutica de los tipos penales, de modo que ha de darse prioridad a las interpretaciones teleológicas y sustantivas sobre las meramente formalistas. Y ya dentro de las primeras, parece razonable adoptar como directriz determinante para conocer el fin de la norma penal atender al criterio del bien jurídico protegido. Entre otras razones, porque si el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos constituye uno de los ejes esenciales del derecho penal, en cuanto que la legitima en sus fundamentos y contribuye de manera determinante a fijar sus límites, resulta coherente con ello ubicar el fin de la norma en el propio bien que pretende tutelar con la imposición nada menos que de una pena. Dicho esto, parece imprescindible indagar cuál es el bien jurídico protegido por el tipo, según el cual la norma penal sólo ha de operar cuando concurra una conducta que, mediante el impago de la pensión establecida por convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial, genere un estado de incertidumbre en los componentes del grupo familiar que afecte a la seguridad de las personas que lo componen. Por consiguiente, debe excluirse una interpretación automática de la norma, que olvidándose de la lesividad del bien jurídico tutelado, atienda únicamente al dato formal del incumplimiento del abono de la pensión por los periodos que señala el precepto. Y ello porque una interpretación de esa índole conculcaría los principios de protección exclusiva de bienes jurídicos, de intervención mínima (subsidiaria y fragmentaria) del derecho penal, y de proporcionalidad, principio que son tenidos como primordiales e inexcusables en el ámbito penal de un Estado social y democrático de derecho. De seguirse, pues, un criterio hermenéutico lógico-formal se acabaría sancionando penalmente conductas de mero incumplimiento de obligaciones civiles sin constatarse que detrás de ellas hubiera otros bienes o intereses dignos de ser tutelados por la norma penal. Con lo cual, se derivaría en la privación por vía punitiva de bienes esenciales, como la libertad, sin que la sanción obedeciera al menoscabo de otro bien jurídico que la justificara. A este respecto, no está de más subrayar la relevancia que el Tribunal Constitucional viene otorgando al criterio teleológico del fin de protección de la norma en la interpretación de los tipos penales, sentando la doctrina de que la amenaza de una sanción penal sólo aparece justificada cuando están en juego bienes jurídicos de la máxima relevancia, pues, de no ser así, se incurriría en una vulneración del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena, principio que es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la Constitución configura (STC 111/1993, fund. Jur. núm. 9 ). Sobre la aplicación de la referida ley de actualización , la circular núm. 2/90 , de la Fiscalía General del Estado expresaba, en orden al referido precepto punitivo, que su tipificación obedeció a una pretensión, de ciertos sectores sociales, de criminalizar el impago de pensiones provenientes de situaciones de separación, divorcio o nulidad matrimonial, cuyo incumplimiento frecuente no encontraba sanción alguna adecuada ni por vía civil, ni recurriendo a ciertos tipos penales, como el de abandono de familia o la desobediencia, porque no siempre se daban las especiales condiciones exigidas en estos tipos -el abandono malicioso del domicilio familiar era imposible en los supuestos de ruptura legal de la convivencia, la conducta desordenada rara vez podría alegarse y el previo requerimiento para la desobediencia no siempre se había producido- (así la circular 3/86 de tal Fiscalía sobre las dificultades de promover el cumplimiento sobre los convenios y decisiones judiciales al respecto) (SAP Madrid, Sección 3ª, de 28 enero 2008 ).

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento de la recurrente no puede prosperar, pues la interpretación que hace el Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, destacando sobremanera el dato consistente en que la actividad profesional del acusado es la abogacía, profesión liberal, indudablemente afectada por los acreditados problemas de salud padecidos en su día, a consecuencia de adicción a drogas, determinantes de severos episodios de enfermedad psíquica, incluso con ingresos hospitalarios, de indudable influencia en su medio de vida. Comparte esta Sala el argumento vertido por el Juez de Instancia, relativo a la ausencia del elemento subjetivo del tipo, inferido acertadamente de los hechos declarados probados en los párrafos segundo y tercero de la resolución recurrida, que devienen en acertado análisis interpretativo de los medios probatorios practicados en el plenario, y no limitados a la parcial lectura que efectúa la recurrente basándose, casi únicamente, en la prueba documental consistente en los hechos relatados en el escrito de demanda de divorcio que fue presentado por el hoy recurrido ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid, por lo que el escrito de interposición del recurso resulta ser un infructuoso intento de enervar el resultado de la prueba analizada y adecuadamente ponderada por el Juez de Instancia y que, como se ha expuesto, impide acoger la tesis de la recurrente.

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Trinidad , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Trinidad , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid con fecha 3de julio de 2008 en el procedimiento abreviado 629/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Carlos Águeda Holgueras que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que doy fe.