Sentencia Penal Nº 24/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 15/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00024/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 15/09

Órgano de procedencia: Jdo. 1ª Inst. e Instrucción A Estrada.

Procedimiento origen: P. Abreviado

Número: 61/08

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 24

PONTEVEDRA, dieciocho de Mayo del dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 61/08,

procedente del Juzgado de Instrucción y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO , por el delito de Tráfico de Drogas,

Tenencia Ilícita de Armas y Robo con violencia, contra Fernando , con nº de Identidad Nacional

NUM000 , nacido el día 25-abril-1977, en Rumania, hijo de Emil y de Elena, con antecedentes penales, cuya solvencia no

consta, en situación de prisión provisional desde el 08.08.08, por esta causa, estando representado por la procurador D. Jorge

Ignacio Freire Rodríguez y defendido por la letrado Sr. Constenla Sanmartin y contra Pelayo , con D.N.I. nº

NUM001 , nacido el día 19-Enero-1957, en A Estrada-Pontevedra, hijo de Manuel y de Bibiana, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 08.08.08, representado por el Procurador

D. Pedro Andrés Barral Vidal y defendido por la letrada Sra. Barreiro Reboredo. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación del cual intervino D. Luis Uriarte y como Ponente Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, por quién se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368-inciso 1º del C.P ., de un delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, relativo a sustancias tóxicas que no causan un grave daño a la salud, previsto en el art. 368 inciso 2º del C.P ., de un delito de robo con violencia en las personas, previsto en el art. 242.1 del C.P ., de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, previsto en el art. 563 del C.P ., de un delito de tenencia ilícita de armas cortas reglamentadas, previsto en el art. 546.1.1º del C.P ., de un delito de lesiones del art. 147.1. del C.P . y de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P .

Y como responsables penalmente en concepto de autores los imputados Fernando del delito de tráfico de drogas o de tenencia preordenada al tráfico, relativa a sustancias que causan un grave daño a la salud pública, del delito de robo con violencia en las personas, previsto en el art. 242.1 del C.P ., del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del C.P ., de un delito de lesiones dolosas, previsto en el art. 141.1 del C.P . y de una falta de lesiones dolosas del art. 617.1 del C.P . y el imputado Pelayo del delito de tráfico de drogas o de tenencia preordenada al tráfico de sustancias tóxicas de las que causan un grave daño a la salud, de un delito de tráfico de drogas tóxicas o de tenencia preordenada al tráfico, de sustancias estupefacientes de las que no causan un grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas de fugo, reglamentadas, previsto en el art. 564.1.1º del C.P . (artículos 27 y 28-párrafo 1º del C.P .).

Concurre en los imputados Fernando y Pelayo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de la reincidencia de. Art. 22.8ª del C.P . , en relación con el delito de robo con violencia en las personas del art. 242.1 del C.P . para Fernando y en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas o de tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, previsto en el art. 368 del C.P . para Pelayo .

Solicito imponer al imputado Fernando las siguientes penas: Por el delito de tráfico de drogas o de tenencia de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud, preordenada al tráfico, previsto en el art. 368-inciso 1º del C.P .: la pena de seis (6) años de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal conforme a los Arts. 368 y 56.1.2º del C.P .

Asimismo intereso la pena de multa proporcional de 48.744 euros, ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un (1 ) año de prisión, prevista en el art. 53.2 del C.P para el caso del impago de la multa impuesta.

Por el delito de robo con violencia en las personas, previsto en el art. 242.1 del C.P .: la pena de cuatro (4 ) años y seis (6 ) meses de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena principal, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 242.1 del C.P., 66.1.3ª y 56.1.2º del C.P.

Por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, previsto en el art. 563 del C.P .: la pena de dos (2) años de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, de conformidad con lo dispuesto en los art. 242.1 y 56.1.2º del C.P .

Por el delito de lesiones dolosas, previsto en el art. 147.1 del C.P .: la pena de dos (2) años de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 147.1 y 56.1.2º del C.P .

Por la falta de lesiones dolosas, prevista en el art. 617.1 del C.P .: la pena de un (1) mes de multa con una cuota diaria de seis (6) euros, ello con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del C.P . para el caso del impago de la multa impuesta de 1.598 euros y ello con la Responsabilidad Personal Subsidiaria del Art. 53.2 del C.P . para el caso de impago.

Solicitó imponer al imputado Pelayo las siguientes penas:

Por el delito de tráfico de drogas o de tenencia de sustancias tóxicas preordenada al tráfico, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368-inciso 1º del C.P . (que absorbe al delito de tráfico de drogas o de tenencia de drogas o de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368-inciso 2º del C.P .): la pena de site (7) años de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 368-inciso 1º, 66.1.3ª y 56.1.2º .

Así mismo solicito se le impusiera al imputado Pelayo la pena de la multa de 1972,400 euros, ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un (1) año de prisión, prevista en el art. 53.2 del C.P . para el caso de impago de la multa impuesta.

Por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, previsto en el art. 564.1.1º del C.P .: la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 564.1.1º y 56.1.2º .

Solicito el decomiso de los efectos intervenidos relaciones con el hecho punible (en concreto las drogas tóxicas incautadas) y de las ganancias obtenidas a resultas del mismo; en concepto mil quinientos sesenta (1560) euros en el caso del imputado Fernando y tres mil euros en el caso del imputado Pelayo (artículo 374 C.P .).

En concepto de responsabilidad civil: intereso que se condene al imputado Fernando al pago de la cantidad de seiscientos noventa (690) euros (570 + 120) por los quince días de incapacidad no impeditivos y por los dos de incapacidad impeditivos resultantes de la agresión al imputado-perjudicado Pelayo y al abono de novecientos cincuenta y dos (952) euros (532 + 420) por los catorce días de incapacidad no impeditivos y los siete días de incapacidad impeditivos resultantes de la agresión ocasionada a la perjudicada Dª Virtudes .

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó las conclusiones provisionales a definitivas con la modificación siguiente sentido: a la 1ª penúltimo párrafo, son ?, no gramos de hachis (1964). A la 2ª, del robo con violencia del art. 242.1 y 2 C.P. A la 5ª , pena para Fernando por el delito Contra la Salud Pública 1 día de privación de libertad por cada 70 ? impagados, respecto a la multa. Y por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión.

Respecto a Pelayo la multa proporcional de 50.000 ? con responsabilidad subsidiaria de 70 ? por cada cuota no satisfecha.

SEGUNDO: La defensa del imputado Pelayo , en sus conclusiones provisionales califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., otro de Robo con Violencia e Intimidación previsto y penado en el art. 242 del C.Penal y dos delitos de lesiones previsto y penado en el art. 147-1 del C.P ., considerando autor D. Fernando , solicito la pena para el citado imputado la pena de 9 años por el delito contra la salud pública, 5 años por el de robo con violencia y 3 años por cada uno de los dos delitos de lesiones.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la indemnización para sus defendidos en las siguientes cantidades:

Doce mil Euros (12.000 ?) por daños materiales.

A Dª Virtudes , seis mil cien euros (6.100 ?) necesarios para reparar las secuelas según presupuesto obrante en autos y quinientos euros (500 ?) por días de baja.

Sesenta mil Euro (60.000 ?) a D. Pelayo por días de baja y secuelas.

Tres mil Euros (3000 ?) que le fueron sustraídos a mi mandante de su domicilio y los objetos de oro que se reseñan en el atestado, en concreto en las páginas 14 y 15 que non ha sido recuperados.

Se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a que concurre la agravante que concurre con respecto del Sr. Fernando y mostró su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal en la imputación del Sr. Fernando de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 565.1.1. del C.P . a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 564.1.1 y 56.1.2. del C.Penal .

Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en lo referente a la imputación de los hechos delictivos que atribuye a su defendido Pelayo y solicito la libre absolución de su defendido.

Las elevó a definitivas en el acto del juicio oral.

La defensa del imputado Fernando , en sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. Elevándolas a definitivas en el acto del Juicio Oral.

Hechos

Se declara probado que el acusado Fernando , mayor de edad, nacido el 25 de abril de 1977, condenado por sentencia firme de fecha 23-05-2005 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas y a la pena de un año de prisión por un delito de atentado a los agentes de la autoridad, sobre las 16 horas del día 5 de agosto de 2008, se personó en el domicilio del otro acusado Pelayo , mayor de edad, (condenado por la sentencia de fecha 25-11-2002 firme el día 5-02-2003, dictada por la sección Sexta de la A.P. de A Coruña a la pena de 3 años de prisión y a la pena de 34.429 euros de multa por un delito de elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias nocivas para la salud), sito en el lugar de DIRECCION000 nº NUM002 de A Estrada.

En el interior del mismo y como quiera que Fernando quería obtener un beneficio ilícito se inició un forcejeo entre ellos, en el curso del cual Fernando , con ánimo de menoscabar la integridad corporal ajena, golpeó en varias ocasiones a Pelayo y le propinó varios golpes y patadas en la cara llegando a dispararse en el forcejeo una pistola marca Taurus del calibre 7?65 mm.

Entretanto la mujer de Pelayo , Virtudes intentó separar a los dos imputados y en un momento dado cogió un revolver marca Smith & Wesson con el nº NUM009 , un arma de acción simple por aire comprimido y apuntó con éste revolver al imputado, para lograr que se marchase de su vivienda hasta el punto que efectuó un disparo que no llegó a detonar. En estas circunstancias, Fernando al comprobar que el arma era de fogueo, se abalanzó sobre Virtudes y con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó en la frente y nariz.

Fernando aprovechó que Pelayo estaba tirado en el suelo del pasillo debido a los golpes que aquél le había propinado y que Virtudes salió del domicilio para pedir auxilio, para llevarse del lugar en una mochila, 3 bolsas de plástico una de ellas con lidocaína en su interior, cuyo peso era de 240 grs y las otras bolsas con cocaína en su interior que tenían un peso de 151?800 gramos y de 119 gramos, dos tubos de ensayo de cristal con restos de lidocaína en cantidades de 4 gramos y de 0?081 gramos, varios recortes de bolsas de plástico, dos rollos de embalaje y varias joyas de oro en ocasiones mezcladas con otras piedras preciosas, algunas de las cuales eran propiedad de Paloma , quien las había comprado a Pelayo y además un total de 1560 euros en billetes de 20, 10 y 5 euros.

Pelayo tenía la cocaína en su domicilio para ser destinada a la venta y Fernando se apropió de la misma con el mismo fin.

La cocaína es una sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

Como consecuencia del registro domiciliario autorizado por la mujer de Pelayo , co-moradora de la vivienda, se efectuó un registro en casa de éste el mismo día de los hechos anteriores, por los Agentes de la Guardia Civil de la Estrada y se hallaron en el interior de la vivienda, en el mismo mueble del despacho 5 tabletas de hachís en 3 paquetes, con un peso de 199?800 gramos, de 97 gramos y de 194?300 gramos respectivamente, la cual estaba destinada a la venta, así como 3.000 euros distribuidos en fajos de billetes de 10 euros; y en el mueble de al lado una bascula de precisión, encontrándose igualmente en el interior del domicilio el revolver marca Smith& Wesson.

El hachís es una sustancia incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre drogas tóxicas y estupefacientes.

Pelayo sufrió lesiones como consecuencia de la agresión, las que tardaron en curar 17 días, de los cuales 2 fueron impeditivos y precisaron una primera asistencia facultativa.

Virtudes sufrió como consecuencia de la agresión de que fue objeto por parte de Fernando lesiones de las que tardó en curar 21 días, 7 de ellos impeditivos, necesitando para su curación una sola asistencia facultativa.

El revolver marca Smith & Wesson es de aire comprimido en perfecto estado de funcionamiento y apto para disparar la munición adecuada a este arma. Pelayo era el poseedor legítimo de dicho revolver y carece de la preceptiva licencia de armas y de la guía de pertenencia.

La pistola semiautomática estaba en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar los cartuchos adecuados a su calibre y características, tales como los cinco cartuchos hallados en el cargador del arma del calibre 7?65 mm. Browning así como el cartucho y la camisa de proyectil, que fueron disparados a través del cañón de la pistola Taurus y hallados en el interior del domicilio del imputado Pelayo y Virtudes .

Fernando cuando fue detenido por la Guardia Civil (una media hora después de los hechos) tenía en su poder la mochila con los efectos antes reseñados encontrados en su interior, saliendo Fernando del domicilio de Pelayo con la pistola semiautomática, de la que Fernando no tenía licencia ni guía de pertenencia, exigida para la tenencia y utilización de la misma, desprendiéndose de ella, en el momento en que fue descubierto por la Guardia Civil.

Los efectos que se encontraban en la mochila fueron incautados por la Guardia Civil.

El total de la droga incautada a Fernando tenía un peso de 270?800 gramos y un grado de pureza de un 73?10% (151?800 gramos) y de 75?28% (119 gramos) y cuyo valor podía ascender en el mercado ilícito a 16.248 euros.

El total de la droga intervenida a Pelayo tenía un peso de 491?100 gramos y podía ascender en el mercado ilícito a un importe de 1.964?400 euros en hachís o resina de cannabis.

Fundamentos

Primero.- Como cuestión previa se alegó por la Defensa de Pelayo la nulidad de la Entrada y Registro, en base a que éste no prestó consentimiento para el registro de la misma.

No cabe estimar la nulidad que se alega. Consta en la Diligencia y así se corroboró en juicio por los agentes que realizaron la misma, que la mujer de Pelayo prestó consentimiento para dicho Registro, manifestando además el agente NUM003 que le manifestaron a la esposa que querían hacer el Registro para "buscar drogas" pues querían saber si había drogas.

La diligencia se practicó con la presencia de la mujer de Pelayo , la que estaba en la vivienda, debiendo señalarse al respecto que el 'interesado' cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia.

Y al respecto podemos citar la Sentencia del T. Constitucional de fecha 10 febrero 2003 la cual expresa "...ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo.

Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.....".

Habida cuenta lo expuesto, no existiendo contraposición de intereses entre Pelayo y su mujer, habiendo consentido ésta el Registro, del cual fue informada debidamente como se desprende de la declaración de los Agentes que intervinieron en el mismo, no cabe estimar la nulidad interesada.

Segundo.- Al convencimiento de los hechos declarados probados se llega a través de las siguientes pruebas:

Por lo que respecta a las lesiones sufridas por Pelayo y Virtudes , cuya causación atribuyen a Fernando , ha de decirse que ello no ha resultado controvertido, pues Fernando reconoce haber agredido a Pelayo y su mujer, resultando acreditadas además las lesiones a través de los informes médicos obrantes en autos.

En cuanto al hallazgo del hachís y revolver en el domicilio de Pelayo se estima acreditado a través de los agentes de la Guardia Civil que declaran en autos y efectuaron el mismo, sin que además se discuta por Pelayo el hallazgo de esos efectos en su domicilio.

No se discute tampoco por Fernando la posesión de la pistola y mochila, con los efectos relacionados en los hechos probados, encontrados en el interior de ésta, lo que además resulta acreditado por los agentes de la Guardia Civil que declaran en autos, quienes refieren (agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 ) que vieron a Fernando que llevaba la mochila en la mano, habiéndoles manifestado éste, el lugar donde había tirado la pistola momentos antes a ser detenido.

En lo que sí existen versiones contradictorias entre los acusados, es en cuanto al extremo de a quien pertenecía la droga incautada, tanto a Pelayo como a Fernando .

La Sala llega al convencimiento de que toda la droga se encontraba en el domicilio de Pelayo .

La versión que da Pelayo relativa a que la droga era de Fernando no resulta creíble. Y así es un hecho indiscutido que en el cajón del mueble del domicilio de Pelayo se encontraron las tabletas de hachís envueltas en papel de periódico (así lo confirman además los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM008 ); dice Pelayo para justificar su ubicación en dicho lugar que las tabletas de hachís las fue envolviendo delante de Fernando y las metió en un cajón del mueble, para hacer tiempo y que éste viese que se lo iba a quedar, sin embargo no se entiende, si ello fuese así, el hecho de que Fernando , no se la hubiese llevado cuando se fue de casa de Pelayo , sabiendo que el hachís lo había metido éste en el cajón.

Dice Pelayo igualmente que trataba de hacer tiempo porque estaba esperando a su hijo y su nuera, que llegaban de Vigo, sin embargo ello ha carecido de toda tentativa de demostración, no resultando además lógico ni creíble su versión, relativa a que estando amenazado con una pistola, trate de hacer tiempo involucrando a su hijo y nuera en tan grave situación.

Refiere también Pelayo que se negó a comprar la droga que le ofrecía Fernando ...que no le pareció cocaína...que la vio muy mala; ello tampoco se sostiene, visto el resultado de los análisis de pureza de la cocaína obrantes en autos (73?10% y 75?28%).

Por otra parte no pasa desapercibido que en el mismo mueble del despacho de Pelayo , se hallaron 3 paquetes con billetes de 10 euros, ascendiendo a un total de 3000 euros.

Tampoco podemos olvidarnos que fue encontrada una báscula de precisión en la misma estancia y en un mueble pegado al anterior.

También ha de tenerse en cuenta que el hallazgo de hachís en el domicilio de Pelayo , no causó sorpresa alguna a su mujer, a la que le pareció normal que fuera de Pelayo , tratando de justificarlo en base a que éste fumaba chocolate, según refirió ante el Juzgado, manifestación que fue introducida mediante su lectura en juicio, y de lo que pretendió desdecirse en éste, refiriendo que esto lo dijo, porque así se lo recomendó la Policía porque favorecía a Pelayo , justificación que además de carecer de credibilidad (no se entiende el interés que podría tener la Policía en favorecer a Pelayo , cuando precisamente efectúa un Registro en su casa para buscar droga) no ha resultado acreditada.

Refiere Pelayo que la droga era de Fernando y que éste quería vendérsela, "porque le hacían falta 8000 euros, y que cuando le dijo que no le interesaba, fue cuando le puso la pistola en la cabeza, manifestándole Pelayo , entonces que esperara que iba a venir su hijo y le daba el dinero y que se puso a hacer tiempo, pero que cuando se dio cuenta de esto Fernando le dio con la pistola en la cabeza y le dijo que abriera la caja fuerte ....".Pues bien, la versión de Pelayo resulta incoherente, pues si lo que pretendía Fernando según Pelayo , era conseguir 8000 euros y que le abriese la caja fuerte, no se acierta a comprender que interés podría tener Fernando en ofrecer a Pelayo droga y que éste se quedase con ella a cambio de dinero; y es que además la actuación posterior de Fernando (llevándose la cocaína, joyas etc) evidencia sin duda el ánimo de apoderamiento con que actuaba éste.

Ha de tenerse también en cuenta que una de las bolsas de cocaína encontradas en el interior de la mochila (evidencia nº 3 del reportaje fotográfico del contenido de la mochila y Diligencia del contenido de ésta, folios 67 y 18 respectivamente) estaba cerrada con una pinza de color negro, cierre desde luego completamente inapropiado para ser transportado en una mochila y que avala la convicción de que la cocaína se encontraba en el domicilio de Pelayo . Pudiera pensarse que dicha bolsa fue abierta en el domicilio, pues Pelayo refiere que para hacer tiempo y comprobar la calidad de la cocaína, echo un poco de sustancia en los tubos de ensayo, sin embargo no pasa desapercibido que en dicho tubos de ensayo, según el informe pericial obrante en autos (folio 358) se encontraron restos de lidocaína y no de cocaína, de lo que se infiere pues que dicha bolsa no fue abierta.

Tampoco pasa desapercibido que en la mochila interceptada a Fernando , no se encontró efecto alguno personal de éste, y que de todos los efectos encontrados en su interior (sobres con joyas, dinero, tubos de cristal etc) lo único que niega Pelayo como de su propiedad es la cocaína.

Todos estos datos desde luego, llevan pues a la Sala al convencimiento de que tanto el hachís encontrado en casa de Pelayo , como la cocaína encontrada en el interior de la mochila que portaba Fernando , pertenecían a Pelayo , tal como mantiene desde un primer Fernando .

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del C.Penal .

La violencia en el delito de robo se constituye por la mera acción o ímpetu de fuerza que se realiza sobre la persona que se oponga a la desposesión (STS 2366/2001, de 14 de diciembre ). El Pleno no jurisdiccional de 21 de enero de 2.000 adoptó el criterio de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento STS 204/2002, de 12 de febrero ).

En el presente caso, no existe duda de la existencia de robo violento. La actuación de Fernando revela desde luego la intención de apoderarse de efectos ajenos, llevando a cabo el apoderamiento definitivo una vez hubo vencido mediante la agresión, la oposición de Pelayo y su esposa.

No cabe aplicar el párrafo 2 del art. 242 , dadas las declaraciones contradictorias de las partes acerca de quien sacó la pistola, y la falta de cualquier otro dato que pueda llevar al Tribunal al convencimiento de que la pistola la llevaba Fernando desde el primer momento.

No cabe duda de la consumación del delito de robo, toda vez que el acusado fue detenido una media hora después de los hechos, según se desprende de las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil, tiempo durante el que tuvo posibilidad de disposición sobre los efectos y sustancias sustraídas (de haber querido, hubiera podido deshacerse de los objetos robados consumiéndolos, enajenándolos, o menoscabándolos), bastando con que esta disponibilidad sea momentánea, fugaz o de breve duración y aunque el culpable no hubiera llegado realmente a aprovecharse de la misma.

Cuarto.- Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública o de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del C.Penal .

La naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas ha quedado acreditada a través del análisis de la misma realizado por el organismo oficial competente para ello, el cual no ha sido impugnado. El precio queda acreditado por la Diligencia de Valor Estimado incorporada al folio 48, si bien reducida en la cuantía correspondiente, aplicando las tablas usuales al efecto, toda vez que esa valoración era estimativa y partía de la base de que la cocaína pesaba 534 gramos, y el hachís 500 gramos.

La cantidad de sustancia intervenida (270?800 gramos de cocaína y 491?100 gramos de hachís) excede de lo que la jurisprudencia considera como el acopio medio para el autoconsumo. Aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del T.Supremo de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5 EDJ 2002/30200 , 1778/2000 de 21.10 2000 ). En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos (SS de 4.5.90, 8.11.91 , 12.12.94 , 20.1 y 5.11.95, 10.1 y 12.2.96 ).

En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos."

Las cantidades intervenidas exceden de dichas cantidades, por lo que y toda vez que no nos encontramos ante consumidores habituales de droga (consumen de vez en cuando manifiestan ambos acusados), es indudable que la posesión de las cantidades de droga por los acusados tenía una finalidad de tráfico, sin que se pueda excluir la misma en Viorel por el hecho de que se entienda que la cocaína era de Pelayo , toda vez que Fernando sustrajo la misma (refiere en juicio que la droga se veía en el armario) con evidente animo de destinarla a la venta.

Las sustancias estupefacientes cuya pertenencia se atribuye a Pelayo son de dos clases diferentes. La posesión de cocaína aparece penada en el inciso 1º del artículo 368 y la de hachís está castigada en el 2º inciso del mismo artículo 368 . Existe, por tanto, un concurso de normas que ha de resolverse conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , que obliga a aplicar la norma que sanciona la conducta con pena de mayor gravedad, que en este caso es la del inciso 1º del artículo 368 .

Quinto.- Los hechos declarados probados son constitutivos igualmente de dos delitos de tenencia ilícita de armas cortas del art. 564.1.1º del C.Penal .

El carácter de armas de fuego reglamentadas (y no prohibida como entiende el Fiscal con respecto a la pistola) de la pistola y revolver reseñado en los hechos probados se desprende del art. 3 del R. Decreto 173/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

No se discute y se admite por Pelayo la propiedad del arma de aire comprimido (en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar según el informe pericial obrante en autos, el cual no fue impugnado), sin que conste la existencia de licencia ni guía de pertenencia, por lo que no hay duda de que su conducta ha de incardinarse en el tipo referido.

Y en cuanto a la pistola semiautomática (igualmente en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar), y aún cuando no se estime acreditado que pertenecía a Fernando (dadas las declaraciones contradictorias en éste sentido) no hay duda de que éste cometió dicho delito, al haber salido del domicilio de Pelayo con dicha arma, teniéndola en su poder una media hora, y deshaciéndose de ella instantes antes de ser detenido por la Policia.

La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala la hipótesis legal licencias o permisos necesarios. Y en cuanto a la tenencia, la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus", consistente en la relación física con el arma ("corpore rem attingere"), que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal de que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma (así, Sentencias de 7 octubre 1987; 17 abril 1990 EDJ 1990/4141 ; 3 febrero 1992 EDJ 1992/902 o 22 octubre 1993 EDJ 1993/9420 ); y un "animus" el que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi", en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz", como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (Sentencias de 20 julio 1987 EDJ 1987/5914 ; 20 abril EDJ 1989/4202 y 28 septiembre 1989; 17 abril 1990 EDJ 1990/4147 ; 9 octubre 1991 EDJ 1991/9514 ; 3 EDJ 1992/902 y 21 febrero 1992 EDJ 1992/1628 ; 5 febrero EDJ 1993/970 , 14 abril y 22 octubre 1993 EDJ 1993/9420 , entre otras ).

La posesión por parte de Fernando del arma, durante el tiempo transcurrido desde que salió del domicilio de Pelayo hasta instantes antes de ser detenido por la Policía en que se deshizo de ella, impide considerar que nos encontremos ante una tenencia fugaz, por lo y careciendo dicha tenencia de la licencia y permisos necesarios, ha de integrarse igualmente su conducta en el tipo delictivo mencionado.

Sexto.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617 .1 del C.Penal .

No cabe calificar como delito las lesiones padecidas por Pelayo y Virtudes , en cuanto no consta que precisaran de tratamiento médico.

Y así en cuanto a las lesiones de Pelayo y toda vez que el Mº Fiscal en su escrito de calificación únicamente describe como actuación médica que precisó éste, la aplicación de varios puntos de sutura, los cuales no obstante y según sigue describiendo el Mº Fiscal "son substituibles en este caso concreto por tiritas de aproximación" no cabe pues entender que los puntos de sutura fuesen objetivamente necesarios para su curación.

Y así es cierto que existe una constante y consolidada doctrina jurisprudencial que señala que cualquier operación que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura en una herida se viene considerando tratamiento quirúrgico que conlleva la calificación jurídica del acto de agresión que la produjo como constitutivo de delito en lugar de como falta.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene señalando igualmente (S.T.S. 18.02.00 EDJ 2000/2177 ) que el concepto de tratamiento médico "es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere".

La propia expresión típica del art. 147 del Código penal , nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" ( STS 2.2.94 ). "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

El tratamiento quirúrgico es la acción reparadora del cuerpo para restaurar o corregir, mediante la aplicación de arte quirúrgico mayor o menor, cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión (STS 28-2-92, 13-7-93 y 2-3-94 ).

Destaca pues como requisito imprescindible para que la actividad reparadora pueda definirse como tratamiento médico la necesidad del recurso a tal aplicación o tratamiento para la obtención de la sanidad de la lesión padecida, cuya valoración ha de realizarse de forma objetiva, conforme expresamente recoge el artículo 147 del Código Penal , con independencia de que la misma se haya llevado a cabo efectiva y realmente, ya que, como se recoge en las Sentencias del T.S. de fecha 26-02-1998 y 9-12-1.998 , en el mismo sentido antes expuesto, "de lo contrario quedaría en manos del facultativo, más o menos exigente, la presencia de un delito o de una falta, de la misma manera que tampoco puede quedar en manos de la víctima el decidir si se necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior, médico o quirúrgico".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no cabe sino calificar los hechos como falta al no haber sido necesarios objetivamente para la curación los puntos de sutura, y desprenderse del informe forense, que las lesiones padecidas por Pelayo únicamente requirieron una solo asistencia facultativa.

En cuanto a las lesiones padecidas por Virtudes , se comparte la calificación que efectúa el Mº Fiscal, pues de los dos informes forenses obrantes en autos se desprende que precisó una sola asistencia facultativa, no constando tratamiento médico alguno, sin que por parte de la Acusación Particular se describa además alguna actuación susceptible de incardinarse en el concepto de tratamiento médico.

No cabe admitir que Fernando actuó en legitima defensa, dada las declaraciones contradictorias de las partes acerca de quien inició la agresión, y de quien portaba la pistola desde un primer momento y es que por otra parte la dinámica de los hechos pone de manifiesto la intención de Fernando de vencer la oposición de las víctimas para conseguir el apoderamiento.

Séptimo.- Por todo lo expuesto es criminalmente responsable en concepto de autor, Fernando de un delito de tráfico de drogas o tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud; de un delito de robo con violencia, de un delito de tenencia ilícita de armas y de dos faltas de lesiones.

En cuanto a Pelayo es criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de tráfico de drogas o tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas.

Octavo.- Concurre en Fernando la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.Penal en cuanto al delito de robo y concurre la misma agravante de reincidencia en relación con el delito de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico con respecto a Pelayo , dadas las condenas anteriores existentes contra ellos, por robo y tráfico respectivamente, referidas en los hechos probados de ésta resolución.

Noveno.- Procede imponer a Fernando por el delito de robo con violencia concurriendo la agravante de reincidencia la pena de 3 años y 7 meses de prisión, por el delito de tenencia de sustancias preordenada al tráfico que causan grave daño a la salud, la pena de 3 años de prisión y multa de 16.248 euros; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y por las dos faltas de lesiones la pena de multa de un mes por cada una, con una cuota de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

La pena de prisión llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las penas impuestas a Fernando se estiman adecuadas a las circunstancias que rodearon los hechos.

Procede imponer a Pelayo por el delito de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia la pena de 6 años y seis meses de prisión, así como multa de 37.000 euros, pena y multa que se considera adecuada dada la cantidad de las sustancias intervenidas; y por el delito de tenencia ilícita de armas se impone la pena de un año de prisión.

Décimo.- De conformidad con el art. 116 del C.Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; disponiendo el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso Fernando indemnizará a Pelayo y Virtudes por las lesiones causadas en las cuantías que solicita el Mº Fiscal, las que se estiman adecuadas aún cuando superan en un 20% las fijadas en el baremo para los accidentes de circulación, toda vez que el daño moral por los hechos de autos se estima mayor.

Se desestiman las peticiones efectuadas por la Acusación Particular en materia de responsabilidad civil, toda vez que las secuelas de Virtudes no constan acreditadas (en el informe forense efectuado a tal fin no se recoge secuela alguna derivada de la agresión) y en cuanto a los daños materiales que se reclaman, ha habido una total orfandad probatoria acerca de los mismos.

Finalmente y en cuanto a la devolución de la cantidad que se solicita como sustraída, no ha lugar, pues la única cantidad que consta como sustraída del domicilio es la encontrada en el interior de la mochila, con respecto a la cual procede el comiso de conformidad con el art. 374 del C.Penal , y en cuanto a los objetos de oro, habiendo sido recuperados, no procede acordar que se indemnicen los mismos a cargo de Fernando ; y en cuanto a su destino se acordará en ejecución de sentencia.

Undécimo.- De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga y del dinero intervenido a Pelayo y Fernando , pues dada la forma (distribuido en billetes de 10, 20 y 5 euros) circunstancias y lugar del hallazgo del mismo, se estima que procede de las ganancias obtenidas con la venta de drogas.

Duodécimo.- Las costas se imponen por mitad e iguales partes a los acusados (arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor criminalmente responsable :a) de un delito de robo con violencia concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 7 meses de prisión; b) de un delito de tenencia de sustancias, preordenada al tráfico, que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa de 16.248 euros; c) de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas, a la pena de un año de prisión y d) de dos faltas de lesiones a la pena de multa de un mes por cada una, con una cuota de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se priva igualmente a Fernando del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión, imponiéndole además el pago de la mitad de las costas.

Fernando deberá indemnizar a Pelayo en la cantidad de 690 euros y a Virtudes en 952 euros.

Se absuelve a Fernando de los delitos distintos de la anterior condena, por los que venía acusado por el Mº Fiscal y la Acusación Particular, así como de los restantes pronunciamientos, por éstos formulados.

Que debemos condenar y condenamos a Pelayo como autor criminalmente responsable de: a) un delito de tenencia de sustancias estupefacientes, preordenadas al tráfico, que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de 6 años y seis meses de prisión, así como multa de 37.000 euros; b) de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas, a la pena de un año de prisión, en ambos casos con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.