Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 62/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 427/07. Núm. Orden 62/09

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 24

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a trece de Enero del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 427/07. Núm. Orden 62/09, sobre delito de apropiación indebida, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Barcelona, contra Don Felicisimo -- nacido el 28 de Noviembre de 1958, hijo de Maximino e Ibraima, natural de Montevideo (Uruguay) y vecino de El Prat de Llobregat (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Don Romulo en calidad de acusador particular, representado por la Procuradora Doña Roser Castelló Lasauca y defendido por el Letrado Don Fernando Lillo Arsenal, y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Anna María Feixas Mir y defendido por el Letrado Don David Gil Portillo, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 427/07 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Barcelona, incoadas en 23 de Enero del 2007 , por presuntos delitos estafa o apropiación indebida, contra Don Felicisimo -- debidamente circunstanciado más arriba --, el que tuvo entrada en esta Sección el 16 de Junio del 2008, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250 1. 1ª del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de dos de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de 6 euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a Dpn Romulo en la cantidad de 12.600 euros, más los intereses legalmente prevenidos.

Por la acusación particular se calificaron los hechos de absoluta conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien solicitando diferenciadamente, de un lado, que la indemnización lo fuera por 12.600 euros y, de otro lado, que en la condena al acusado al pago de las costas procesales se incluyeran las de la misma.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal y acusación particular, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno con relación al mismo, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

Primero . -- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se imputa a Don Felicisimo la perpetración de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núm. 1º del mismo cuerpo legal.

Como sabemos el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos :

1º) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter abierto del precepto, en el que caben, dado dicho carácter, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por el tipo, esto es, que se origine la precitada obligación de entregar o devolver.

3º) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada, y

4º) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En este sentido S.S.TS. 377/2000, de 8 de Marzo ; 1449/2001, de 19 de Julio y 1253/2004, de 2 de Noviembre , entre otras muchas.

De otra parte, y como se puede leer en la más reciente S.TS. 2646/2007, de 11 de Enero : "En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores a activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima ( o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

De otra parte, el núm. 1º del ap. 1 del art. 250 del Código Penal contempla como subtipo agravado el de la apropiación indebida que "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Ahora bien, esta circunstancia agravante por lo que al elemento "vivienda" se refiere exige, conforme la doctrina jurisprudencial, que se trate de viviendas que constituyan el domicilio, la primera o única residencia del comprador, pero no cuando se trata de las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda", como inversión o con finalidad recreativa (S.S.TS. 297/2005, de 7 de Marzo ; 302/2006, de 10 de Marzo, y 581/2009, de 2 de Junio , entre otras muchas).

Segundo . -- En el presente caso, y a la luz de las consideraciones vertidas en el precedente fundamento de derecho, deben de calificarse como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal, pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1º) Recepción por el sujeto activo del objeto típico.

Representada por la recepción por Don Felicisimo de la cantidad de 10.000 euros entregada por Don Romulo , a los que deben sumarse los 600 euros entregados previamente por éste a Don Modesto .

Hecho probado por la declaración de Don Romulo -- quien declaró que al hacer el contrato de arras entregó la cantidad de 10.000 euros al Sr. Felicisimo , habiendo previamente entregado la cantidad de 600 euros al Sr. Modesto , que fue quien primeramente le atendió en el despacho de la inmobiliaria (ver acta del juicio oral : f. 4) --, adverada por la prueba documental representada por el contrato de arras suscrito en 25 de Enero del 2006 con Don Felicisimo en su condición de legal representante de la cía. "Luna Inmuebles XXI S.L." (fs. 10 y 11 de las actuaciones), habiéndolo además reconocido expresamente el propio acusado en el acto del plenario ("se pagaron 12.000 euros en metálico, los recibió él en mano" : ver acta del juicio oral : f. 1 vlto.).

2º) Entrega del objeto típico, en este caso, dinero, por un título que generaba la obligación de devolverlo en su caso.

Representado el título por el contrato de arras más arriba mencionado, conforme al cual la única excepción a dicha obligación era la de incumplimiento contractual por causa imputable al comprador, en cuyo caso, y al estar expresamente autorizada la cía. "Luna Inmuebles XXI S.L." por el propietario del piso (contrato de 28 de Noviembre del 2005 : f. 55 de las actuaciones), se contemplaba en el precitado contrato que la entidad inmobiliaria aplicaría las arras recobidas al pago de sus honorarios (cláusula 6 del contrato de arras : f. 11), siendo un hecho que el contrato de compraventa no se llevó finalmente a cabo por causa no imputable al comprador, pues así lo declaró Don Romulo y reconoció el propio acusado, quien declaró que el día en que habían quedado en el Notario para la formalización de la escritura pública de compraventa no compareció el vendedor, no obstante, según dijo, haberle él avisado personalmente (ver acta del juicio oral : 2).

3º) Apropiación por el sujeto activo del dinero recibido con la obligación, en su caso, de devolverlo.

Hecho probado por la declaración del testigo-perjudicado Don Romulo y aceptado por el propio Don Felicisimo , quien declaró que efectivamente creía que los 12.600 euros recibidos de aquél no le fueron devueltos.

4º) Producción de un perjuicio patrimonial.

Representado por la pérdida por parte de Don Romulo de los 12.600 euros entregado al acusado en concepto de arras para la futura adquisición de un piso, la que finalmente no tuvo lugar, como hemos dicho, por causas no imputables al mismo.

Ahora bien, no procede la aplicación del subtipo agravado y ello por cuanto no se practicó en el acto del juicio oral prueba alguna en orden a acreditar que la vivienda que pretendía adquirir Don Romulo fuera a constituir su domicilio, primera o única residencia, por lo que no puede presumirse 'contra reo' tal hecho.

Tercero . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Felicisimo , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal).

Por el acusado, Don Felicisimo se pretendió que él no tenía facultades para la devolución del dinero recibido de Don Romulo , obligación que correspondía a la administradora de la compañía Doña Mariola , alegación que no puede ser acogida por los motivos que a continuación expondremos.

Es cierto que el acusado ya declaró en el sentido indicado durante la fase de instrucción (f. 46) -- sin que durante dicha fase procesal pudiera recibirse declaración a Doña Mariola por encontrarse en paradero desconocido --, ero lo cierto es que los poderes que tenía conferidos eran de tal amplitud que comprendían la facultad de devolver a Don Romulo el dinero de él recibido, como se sigue de la simple lectura de aquéllos (fs. 119 a 121 de las actuaciones), hecho del que era perfectamente conocedor el acusado, quien ejercía de hecho la administración de la cía. "Luna Inmuebles XXI S.L.", como quedó indiciariamente demostrado por la declaración del testigo Don Genaro .

Efectivamente, dicho testigo declaró en el plenario -- mereciendo la total credibilidad del Tribunal por la actitud y tono de su declaración sencillez, coherencia y sentido de sus manifestaciones, espontaneidad en sus contestaciones y ausencia de cualquier tipo de contradicciones - que a petición del anterior administrador accedió serlo él, cargo que desempeñó tan sólo durante un corto periodo de tiempo, pero que quien lo hacía todo y administraba de hecho la empresa era el Sr. Felicisimo , precisando que en una ocasión le oyó decir "Graells no pinta nada y el que manda aquí soy yo", añadiendo que un día éste mediante insultos y amenazas le desalojó de su despacho, no sin antes hacerle firmar poderes en su favor, poderes que son precisamente los más arriba mencionados (ver acta del juicio oral : fs. 7 y 7 vlto. del acta del juicio en relación con los fs. 119 a 121 de las actuaciones).

Pues bien, dejando de lado las declaraciones de Don Genaro atribuyendo a Don Felicisimo la administración de hecho de la cía. "Luna Inmuebles XXI S.L.", del hecho de que empleando formas violentas le desalojara de su despacho -- siendo todavía el primero administrador de derecho de la compañía -- y le hiciera otorgar poderes en su favor, poderes de extraordinaria amplitud, sólo autoriza como conclusión lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia humana común, no sólo que Don Felicisimo era perfectamente conocedor del contenido de los poderes -- quien no lo concoía era el Sr. Genaro --, sino además que, efectivamente, era el real administrador de hecho de la compañía.

Cuarto . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Felicisimo (arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a la pena a imponer, atendiendo a la gravedad del hecho -- determinada por la cuantía de lo apropiado indebidamente por el acusado --, no constando circunstancias personales de especial significación (art. 66 núm. 6º Código Penal ), se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en su extensión media, es decir, la pena de un año y nueve meses de prisión..

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Felicisimo en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Don Romulo en la cantidad de 12.600 euros, más los intereses legalmente prevenidos.

Se le abona al acusado Don Felicisimo para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos, y sin perjuicio de posterior investigación patrimonial, el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.