Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 10/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03024/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO SUMARIO NUM.10/2009

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A 24/2010

Ilmos. Srs. Magistrados

Don José Luis López del Moral Echeverría.

Doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a cinco de abril de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Sumario con el núm. 1 de 2009 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santoña, Rollo de Sala núm. 10 de 2009, por un presunto delito de abuso sexual contra Bartolomé , nacido en Ibaque - Tolima (Colombia ) el 17 de octubre de 1953, hijo de Manuel y Celia, con DNI núm. NUM000 , con domicilio actual en Torrelavega, en libertad provisional por esta causa y cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido representado por el Procurador Sr. Martínez Castanedo y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Estébanez.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Patricio y Teodora , en representación de su hija menor de edad Edurne , quien ha actuado representada por la Procuradora Sra. Dapena Fernández y defendida por la Letrado Sra. Lomba Diego.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña María Rivas Díaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santoña el 4 de octubre de 2007 , tras recibir denuncia formulada ante la Guardia Civil por un presunto delito contra la libertad sexual. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias acordó por Auto de 31 de marzo de dos mil nueve seguir el procedimiento de Sumario, y tras dictarse auto de procesamiento contra el hoy acusado el 30 de abril de 2009 se concluyó el sumario por auto de 20 de mayo de 2009. Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial se confirmó la conclusión del sumario y, celebrada la vista el día señalado, quedó visto para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito continuado de abuso sexual penado en los artículos. 181.1 y 2 y 182 núm. 1 y 2º en relación con los artículos 180.1 4ª en relación con el artículo 74 1 y 3, todos ellos del Código Penal , y reputando autor responsable de los mismos al procesado Bartolomé , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera la pena de nueve años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima Edurne y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante quince años. Además solicitó se le condenase a indemnizar al menor en la persona de su representante legal en la suma de 4.000 euros por el daño moral causado, con abono de intereses de mora procesal, así como al pago de las costas causadas.

TERCERO: La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y solicitó se le impusiera la pena de nueve años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento a una distancia inferior de 500 metros durante 15 años. Además solicitó se le condenase a indemnizar al menor en la persona de su representante legal en la suma de 6.000 euros por el daño moral causado, con abono de intereses de mora procesal, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO: La defensa del procesado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO: Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales convivió durante el año 2004, al menos durante tres meses con la menor Edurne nacida el 3 de diciembre de 1995, sus padres, hermanos y la abuela materna con la que mantenía una relación sentimental, en el domicilio de los padres de Edurne sito en la CALLE000 número NUM001 . NUM002 NUM003 de Santoña.

Durante la convivencia en el citado domicilio, el procesado se aprovechó de ser la pareja sentimental de la abuela de Edurne y de la circunstancia de quedarse en ocasiones a solas con la menor mientras sus padres trabajaban y, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, consiguió en varias ocasiones besarla y tocarla por debajo de las bragas y en la zona vaginal.

SEGUNDO: Posteriormente Bartolomé trasladó su residencia a Torrelavega, y se marchó a vivir con él en el mismo domicilio el tío de Edurne . Edurne y sus hermanos, al menos en dos ocasiones pasaron el fin de semana con Bartolomé en Torrelavega, mientras los padres se quedaron en Santoña trabajando circunstancia que, nuevamente, aprovechó el acusado para besar y tocar a Edurne por debajo de las bragas y en la zona vaginal al menos en una ocasión.

TERCERO: A finales de agosto de dos mil siete Edurne le contó a su tío José Julián que Bartolomé le había tocado, y a primeros de septiembre del mismo año cuando su hermana Michelle le preguntó porqué no quería ir a Torrelavega con Bartolomé , Edurne le contó que no quería ir a las fiestas de Torrelavega porque Bartolomé le tocaba. A continuación Edurne le contó a su madre y a su abuela que Bartolomé le faltaba al respeto, le tocaba y que por eso no quería ir a Torrelavega y estar con él, hechos que fueron denunciados a primeros de septiembre de dos mil siete.

CUARTO: A consecuencia de los hechos descritos Edurne ha padecido un estado emocional algo descompensado, caracterizado por una leve sintomatología depresiva, no cumpliendo los criterios diagnósticos específicos para un trastorno, ya que no causan un malestar clínicamente significativo o deterioro social, académico o de otras áreas importantes de la actividad de la persona.

Fundamentos

PRIMERO: El relato de hechos probados es expresión de la convicción en conciencia de este Tribunal tras valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio, tal y como ordena el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Son hechos acreditados por el testimonio del acusado y de los familiares de Edurne que testificaron en el juicio, su abuela, madre y hermana, así como del propio testimonio de Edurne , los siguientes ; la buena relación que existía entre Bartolomé y toda la familia de Edurne , incluida su abuela con la que mantenía en la fecha de los hechos una relación sentimental que en la actualidad perdura; que convivió al menos durante tres meses en el año 2004 con Edurne y su familia en el domicilio que tenían en Santoña; que se trasladó posteriormente a residir a Torrelavega, conviviendo con él durante algún tiempo el tío de Edurne y, por último; que Edurne y sus hermanos pasaron, al menos, dos fines de semana con Bartolomé y el tío de Edurne en Torrelavega, mientras sus padres se quedaron en Santoña trabajando.

La controversia surge respecto de si el procesado Bartolomé abusó sexualmente de Edurne y en que consistieron dichos abusos.

La prueba fundamental aportada por las acusaciones ha sido el testimonio de Edurne que relató en el acto del juicio oral que el novio de su abuela Bartolomé , después de empezar a vivir con ellos le besaba y le tocaba, que ella lloraba; al principio lo hacía por encima de la ropa y luego por debajo; que en Torrelavega siguió pasando ;que le decía que no le gustaba; que fueron muchas veces, si bien no pudo precisar un número aproximado ; que se lo contó a su hermana porque no quería volver a Torrelavega con Bartolomé y mi hermana se lo contó a mi madre y por eso yo se lo tuve que contar a mi madre y a mi abuela; que no lo contó antes porque era el novio de su abuela.

Por contra el procesado negó los hechos que se le imputan, en concreto negó haberse quedado solo con la niña e insistió en que nunca tuvo contacto físico con ella, no explicándose el por qué de la denuncia ya que la relación con Edurne y el entorno familiar siempre ha sido buena y normal.

En cuanto a la credibilidad del testimonio de la menor debemos recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que ha señalado reiteradamente, " que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su in veracidad " .

Pues bien la declaración de Edurne en cuanto a que Bartolomé cuando estaban solos la besó y la tocó por debajo de las bragas y en la zona vaginal en varias ocasiones, tanto en el domicilio de Santoña como en Torrelavega cumple con las anteriores exigencias de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, tal y como se razonará a continuación.

Se descarta que las declaraciones inculpatorias se hayan podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad. Todos los testigos que depusieron en el juicio, incluso el propio procesado, reconocieron que las relaciones eran excelentes hasta el punto de que el procesado era como un miembro más de la familia, además era el compañero sentimental de la abuela de Edurne . Los padres de Edurne tenían plena confianza en él y permitían que viviese con ellos y sus hijos en su domicilio de Santoña. Posteriormente, cuando se trasladó el procesado a vivir a Torrelavega siguieron manteniendo una estrecha relación con él, el tío de Edurne que vino a España compartió piso con él en Torrelavega, seguía siendo la pareja sentimental de la abuela y los padres de Edurne tenían plena confianza en él, era como un abuelo para sus hijos, hasta el punto de mandar a Edurne y sus hermanos algún fin de semana a Torrelavega para que lo pasasen con Bartolomé y su tío mientras ellos se quedaban trabajando. No existen razones para pensar que Edurne pudiera haber denunciado a Bartolomé como un acto de venganza o enemistad, ni que le quisiera perjudicar pues ningún beneficio obtenía con denunciarle sino todo lo contrario, es el compañero de su abuela con la que está muy unida y su relación con ella podía verse perjudicada, además de pasar un auténtico calvario de declaraciones y entrevistas con psicólogos hasta finalmente llegar a juicio. Igualmente entiende este Tribunal que concurre el requisito de la persistencia pues siempre ha sostenido, en la denuncia como ante el Juez Instructor y con rotundidad en el acto del juicio oral, la misma versión en cuanto a los tocamientos, la persona que los cometió y la forma. Ninguna duda tiene este Tribunal de la realidad de los hechos que se declaran probados y de que el autor de los mismos es el procesado, pues no hay ningún dato en el relato que permita concluir que sea fruto de la fantasía. Corrobora la credibilidad de su testimonio el hecho de que a la primera persona que le contó que Bartolomé le tocaba fue a su tío, extremo corroborado por el testimonio de José Julián que declaró que Edurne le dijo que le quería contar algo , al preguntarla que era le dijo nada , no quiero y luego le insinuó que Bartolomé le había tocado; lo que excluye la fabulación apuntada por la defensa de que se lo inventó para no ir a las fiestas de Torrelavega porque tenía otros planes pues ya lo había contado antes de que su madre le dijese que tenía que ir a las fiestas de Torrelavega y cuando ya había estado alguna otra ocasión con Bartolomé en la citada localidad de modo espontáneo, lo que corrobora la veracidad de su testimonio y refuerza la credibilidad de su testimonio ,que su negativa a regresar a Torrelavega estaba fundada y no era ningún invento o excusa para no ir a Torrelavega el procesado se aprovechaba de ella y la tocaba y llegó un momento en el que ya no podía seguir ocultando a su de familia lo que le estaba haciendo el procesado y de modo espontáneo lo contó.

Por último existen corroboraciones periféricas que contribuyen a la verosimilitud del testimonio de la víctima y a la corroboración de su relato: a) el testimonio de Michelle, hermana de Edurne y el de Teodora , su madre, en cuanto a que Bartolomé se solía quedar solo con Edurne en el domicilio mientras ella y su marido trabajaban. Incluso la abuela Ana Graciela reconoció que en alguna ocasión se quedaba con ella, aunque puntualizó que fueron pocas veces. No es creíble el testimonio del procesado de que nunca se quedó a solas con Edurne , que solo dormía en el domicilio y trabajaba en el mismo. Si pasaba los fines de semana en Santoña con ellos y su relación con todos los miembros de la familia era muy buena, hasta el punto de que cuando trasladó su domicilio a Torrelavega los padres de Edurne , como trabajaban los dos y estaban fuera de casa todo el día, permitían que sus hijos pasasen algún fin de semana fuera del domicilio familiar con él en Torrelavega, todo ello revela que la relación entre el procesado y Edurne , al igual que con sus hermanos era muy estrecha y familiar, no olvidemos que era el compañero sentimental de la abuela y que, como el propio acusado reconoció, ayudó a la familia y colaboró con ellos, siendo creíble y verosímil que en más de una ocasión se ocupase de los niños y se quedase solo en la casa con Edurne ; b) el testimonio de Teodora , madre de Edurne , que en el acto del juicio manifestó con rotundidad y firmeza que su hija pasó un temporada mala, tenía pesadillas, comía con mucha ansiedad, estaba muy distante, introvertida, salía poco con amigos, no quería que se acercase su padre ni le hiciese muestras de afecto y cariño. Que tras contar lo que le hacía Bartolomé y pasado un tiempo Edurne está más comunicativa, sale más, está alegre y se deja abrazar; c)su sintomatología acreditada por la prueba pericial psicológica. Ha padecido un estado emocional algo descompensado, caracterizado por una leve sintomatología depresiva, tristeza, preocupación, sensación de culpa, dificultad para tomar decisiones, problemas de sueño e ingesta impulsiva ocasional ,no cumpliendo actualmente los criterios diagnósticos específicos para un trastorno, ya que no causan un malestar clínicamente significativo o deterioro social, académico o de otras áreas importantes de la actividad de la persona, es compatible con la realidad de los tocamientos relatados por la menor Edurne y d)los 2 psicólogos que entrevistaron por separado a la menor durante la causa en calidad de peritos se ratificaron en sus informes obrantes a los folios 44 a 47 y 66 a 72 y concluyeron; uno de ellos que el relato de Edurne es creíble y se corresponde con la reproducción de unos hechos vividos y el otro, el psicólogo Sr. Mateo , valoró la credibilidad como probablemente creíble, si bien ambos excluyeron la fabulación En cuanto a las diferentes conclusiones quedó aclarado en el acto del juicio que las razones por las que el psicólogo Sr. Mateo concluyó, a diferencia de su colega, que el testimonio de la menor era probablemente creíble lo fue porque cuando entrevistó y evaluó a la menor llegaba muy cansada, había muchas declaraciones anteriores e incluso tratamiento psicoterapéutico, factores que pueden influir a la hora de determinar el grado de credibilidad del relato. La psicóloga del C.A.V .A.S Sra. Genoveva evaluó la credibilidad del testimonio de la menor y la entrevistó mucho antes que el doctor Mateo . Dicha menor antes de que realizara el informe realizó tratamiento psicoterapéutico en el citado centro, en concreto seis sesiones, y sin tener en cuenta las sesiones de psicoterapia tal y como puntualizó en el juicio concluyó que su relato es creíble, credibilidad que comparte este Tribunal en cuanto a los tocamientos.

SEGUNDO: En cuanto al subtipo agravado objeto de acusación del artículo 182.1 del C.P , introducción por parte del acusado de uno de sus dedos en la vagina de la menor este Tribunal, tal y como razonará a continuación, ha de aplicar la regla valorativa que se conoce como " in debió pro reo "distinto del principio constitucional de presunción de inocencia, de modo que no podemos dar por acreditada la introducción de un dedo en la vagina de la menor. La niña relató a su tío y luego a su hermana, madre y abuela besos y tocamientos en la zona vaginal por parte del acusado, sin ninguna precisión en cuanto a dicho extremo, de hecho en la denuncia solo se habla de tocamientos; tras denunciarse los hechos fue explorada por la doctora Verónica que se ratificó en su informe obrante al folio 14 de fecha 17 de septiembre de dos mil siete, hizo exploración física orofaringea, abdominal y vaginal sin observarse ningún dato de maltrato físico ;a la médico forense Sra. Eloisa le refiere hasta en dos ocasiones exclusivamente tocamientos, niega penetración o introducción de objetos informes obrantes a los folios 36 y 40 ratificados en juicio. No es hasta el 30 de julio de dos mil ocho cuando por vez primera relata al instructor que no solo le tocaba por debajo de la ropa y las bragas sino que también le metía la mano y el dedo en la vagina, declaración que obra al folio 60.En su relato ante este Tribunal si bien concretó y puntualizó, ante las preguntas que le formularon tanto las acusaciones como la defensa en cuanto a los tocamientos, en que consistieron, quien se los hizo, cuantas veces y en que lugares evitó efectuar puntualizaciones en cuanto a la introducción del dedo, se limitó a contestar " otras me metía el dedo y me hacía daño", " lo del dedo ocurrió más adelante ".Podemos entender, ya que es comprensible, que a la menor le diese vergüenza contar a unas personas desconocidas algo tan íntimo, así lo apreciamos los miembros de este Tribunal, estaba muy nerviosa y le costaba mucho abrirse y contar lo ocurrido, no nos dio la sensación de que se lo estuviese inventando sino más bien que quería evitar la parte más escabrosa de los abusos que probablemente sufrió por parte del acusado pero para poder condenar necesitamos certezas, y ante la falta de corroboraciones periféricas y no existiendo persistencia en la incriminación resulta insuficiente la declaración prestada por la menor y, en consecuencia, no podemos dar por acreditado que el procesado hubiese introducido el dedo en la vagina de la menor.

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales consumado previsto y penado en los artículos 181.1. y 4. y 180. 1.3 y 4 del Código Penal , sobre menor de 13 años y prevaliéndose de una situación de superioridad. El procesado atentó contra la libertad sexual de la menor en varias ocasiones mediante besos y tocamientos, la edad de la menor hacía irrelevante su consentimiento, y además el procesado se aprovechó y abusó de una situación de preponderancia derivada de la especial relación de familiaridad, convivencia con la menor y la confianza que le depositaron sus padres en el cuidado de su hija.

CUARTO: Del delito así definido es autor responsable el acusado, por su conducta material, directa y voluntaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO: No es de apreciar en el procesado la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, que ni siquiera han sido alegadas. Por ello, partiendo de la pena del delito base - de 1 a 3 años de prisión -, que procede imponer la pena en su mitad superior conforme al apartado 4 del artículo 181 del Código Penal y teniendo en cuenta la continuidad delictiva del artículo 74 del mismo cuerpo legal, este Tribunal considera justa y proporcionada la pena de dos años y nueve meses de prisión, a la vista de la entidad y gravedad de los hechos. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condena y, en aplicación del art. 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Edurne a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de 7 años y 9 meses.

SEXTO: En orden a reparar el mal causado por el delito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal , procede que el acusado indemnice a Edurne en la suma de 4.000 euros, cantidad pedida por el Ministerio Fiscal, que se considera adecuada y suficiente para reparar el daño moral causado por los hechos a la menor ,dada la naturaleza del ataque a su libertad sexual, la reiteración y duración del abuso y que ha padecido un estado emocional algo descompensado, caracterizado por una leve sintomatología depresiva, tristeza, preocupación, sensación de culpa, dificultad para tomar decisiones, problemas de sueño e ingesta impulsiva ocasional ,no cumpliendo actualmente los criterios diagnósticos específicos para un trastorno, ya que no causan un malestar clínicamente significativo o deterioro social, académico o de otras áreas importantes de la actividad de la persona . Asimismo abonará las costas causadas,con inclusión de las de la acusación particular, artículo 123 del C.P y 240 de la LECriminal.

SÉPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y afectando los hechos enjuiciados a la intimidad de un menor de edad, procede acordar la restricción de la publicidad de la sentencia en lo que al nombre de la menor se refiere en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales consumado ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Edurne a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de siete años y 9 meses. El condenando indemnizará a Edurne en la suma de 4.000 euros, cantidad que devengará los intereses correspondientes por mora procesal desde esta fecha; y abonará las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al acusado personalmente, con instrucción del recurso de casación que contra ella cabe.

En el acceso al texto de esta sentencia por personas distintas de los afectados mencionados, el nombre de la menor se sustituirá por la inicial de su primer nombre ( V ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.