Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 40/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00024/2010

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. n º40/09

Diligencias Previas n º5358/05

Juzgado de Instrucción n º1 de Fuenlabrada.

S E N T E N C I A N º 24/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

D ª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública contra Domingo , de nacionalidad Española, con D. N. I NUM000 , nacido en Madrid, el día 15.02.1983, hijo de Antonio y de Adela, vecino de Madrid, con domicilio en la Avda DIRECCION000 NUM001 . Piso NUM002 Leganés, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre los días 23.10.05 y 1.03.06, defendido por el Letrado Alberto Domínguez Salgado y representado por la Procuradora Dña. María José Corral Losada. Contra Millán , de nacionalidad española, con D.N.I NUM003 , nacido en Madrid, el día 12.03.1984, hijo de Antonio y de Elena, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , Piso NUM005 de Leganés, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre los días 23.10.05 y 20.12.05, defendido por el Letrado Oskar Zein Sánchez y representado por el Procurador D. Carlos Valero Sáez. Contra Juan María , de nacionalidad española, con D.N.I NUM006 , nacido en Madrid, el día 30.10.1981, hijo de José Antonio y de Juliana, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION002 nº NUM007 de Leganés, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre los días 23.10.05 y 24.10.05 defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye Tuset y representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada. Y contra Ceferino , de nacionalidad española, con D.N.I NUM008 , nacido en Madrid, el día 27.08.1982, hijo de Fernando y de María Teresa, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION003 nº NUM007 , Alcalá de Henares, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa, defendido por el Letrado Francisco Manuel Albarrán Soriano y representado por la Procuradora Dña. María Jesús Martín López. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos a) de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y b) de un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando le fuera impuesta a los acusados como autores del mismo TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, accesorias y costas por el delito contra la salud pública. A Millán , además la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA SEIS MESES a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas.

El comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero intervenido, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de penes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO.- En igual trámite la defensa de Domingo mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de sus defendido solicitando alternativamente en concepto de autor la pena de un año y seis meses de prisión y multa de setecientos veintitrés euros, apreciando la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2ª y 6ª del Código Penal .

CUARTO.- En las conclusiones definitivas igual trámite la defensa de Millán plantó su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de sus defendido, apreciando la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2ª y 6ª del Código Penal .

QUINTA.- En las conclusiones definitivas la defensa de Ceferino propuso su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de sus defendido, apreciando la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

SEXTA.- En igual trámite la defensa de Juan María mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de su defendido.

SEXTA.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, pericial y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEPTIMA.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. Juan María ha reconocido que llevó al agente de la guardia civil al vehículo donde se encontraban los otros dos para venderle la droga. El agente NUM010 ha relatado como se encontraba realizando las labores de prevención del delito, y se le acercó Juan María ofreciéndole cocaína y llevándole hasta el coche donde se encontraban Domingo y Millán . El mismo agente vio como estos en el interior del coche preparaban pequeñas dosis de cocaína, cogiendo Domingo desde un paquete grande cantidades pequeñas que metía en papel y entregaba a Millán quien se encargaba de cerrarlos. Este agente habó con Domingo , que estaba sentado en el asiento del conductor, quien le indicó que el precio de la papelina era de 60 euros, lo que confirmó Millán .

Los agentes NUM011 y NUM012 han referido como, a indicación de su compañero acudieron al vehículo, el primero se dirigió hacía la puerta del copiloto, en cuyo asiento estaba Millán y vio como había papelinas cerradas entre las piernas de uno de ellos, y papeles preparados para ser rellenados en el salpicadero. El segundo de los agentes, se dirigió al conductor, Domingo , y al empezar a desmontar el coche para encontrar el grueso de la droga, este le indicó que se encontraba oculta tras el panel de la puerta, abriendo este y entregándosela.

Domingo ha admitido la posesión de la droga, negando que esta fuera para su distribución a terceros, Millán ha admitido su presencia en el lugar, pero tan solo para consumir la droga dentro del coche.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio de la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, que obra en autos como prueba documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

El valor de la droga de 1.350 euros resulta de lo siguiente, la valoración que consta en autos realizada por los peritos policiales ha tenido en cuenta los valores medios que la Secretaria Central Nacional de Estupefacientes estableció para el segundo semestre de 2006, los hechos sucedieron en el segundo semestre de 2005, y consultados la tabla de valores correspondiente a esta fecha se ve que la diferencia es el 1,03 por ciento, por ello, la cantidad pericialmente establecida de 1.426,22 se habría de rebajar en el porcentaje señalado, dando como resultado la cantidad 1411 euros en la que hemos valorado la droga, sin embargo de las manifestaciones de los encausados se aprecia que vendían la cocaína a 60 euros el gramo, dado que se han incautado 22,5 gramos, lo que multiplicado por 60 daría 1350 euros esta cantidad es inferior al valor de tasación que es la que se ha de tener en cuanta para valorar la droga incautada aplicando el principio pro reo.

La condición de consumidores abusivos de drogas de Millán y de Domingo resulta de los informes del Médico Forense de esta Audiencia, y de la documentación acreditativa del tratamiento al que se han sometido.

Ninguna de las pruebas de cargo señaladas implica a Ceferino , a quien en un principio acusó Domingo como el suministrador de la droga intervenido, habiendo cambiado su versión en el momento del juicio. En cualquier caso, no existe ninguna corroboración periférica de ese extremo, ni se le ha ocupado ninguna sustancia prohibida, ni consta suficientemente justificada su participación en la entrega de la droga que fue ocupada.

El permiso de conducir alterado con la fotografía de Millán ha sido reconocido por este, y obra como prueba documental en autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el primero apartado, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga que esta tenía como finalidad el comercio con terceros, resulta del hecho de que se intento su venta a GC NUM010 en una clara acción de venta de la misma, pero además, la cantidad ocupada excede con mucho el autoconsumo, y su preparación en dosis individuales, indica precisamente la intención de distribución a terceros de esta, por lo que se dan los requisitos del tipo penal. En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, resulta de la realización de las operaciones de venta descritas, así como del almacenamiento de distintas cantidades y útiles, como los papeles para preparar las dosis, para su comercio. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

Los hechos del segundo apartado no son constitutivos del delito de falsedad en documento oficial de identidad del que han sido acusados, al haberse alterado el documento oficial de una forma burda, de modo que era fácilmente apreciable la superposición de la foto y la inautenticidad del documento, en el que cambió la fotografía original, sustituyéndola por la propia. No se dan en esta acción los elementos del delito de falsedad. Decía la STS de 7.05.08 que "los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental: 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP. 2 ) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento. 3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad (SSTS. 25.3.99, 20.4.97, 24.11.95 )".

TERCERO.- Las defensas han esgrimido la posibilidad de que estuviéramos ante un delito provocado, lo que no resulta de los hechos probados. Los acusados Domingo y Millán , previamente concertados se encuentran en el parking de la discoteca, con la sustancia preparada para su distribución, el agente de la Guardia Civil no provocó la comisión del delito, este ya se estaba consumando antes de su intervención, no estimuló ni originó artificialmente la acción de los acusados, Juan María , voluntariamente, se dirigió al agente para indicarle donde se vendía la droga, y en este sentido no hay delito provocado.

Así lo ha señalado la jurisprudencia, entre otras en la STS de 3.12.08 "De acuerdo a nuestra jurisprudencia por delito provocado se entiende aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las fuerzas de seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible. Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer caso no se da en los acusados una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. La proposición en este supuesto parte del autor y sujeto activo del delito de que se trate, aunque lo haga en la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlos de una u otra forma".

En el mismo sentido la STS de 25.09.08 "en síntesis, el delito provocado es aquel en el que la policía instiga a un tercero que no tenía intención de delinquir, instigación que se hace con fin de provocar la detención de los implicados, por lo que toda la operación se encuentra, ab initio, bajo el control policial. Por ello los tres elementos esenciales del delito provocado son: a) Un elemento subjetivo constituido por la incitación desarrollada por el agente policial en un tercero para que cometa un delito. Es la creación del dolo de delinquir en un tercero, bien que esta inducción sea engañosa, lo que ignora el sujeto provocado. b) Un elemento objetivo/teleológico constituido por la detención del sujeto provocado y de otros que puedan existir. c) Un elemento material constituido por la total ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque toda la operación desde su ideación está bajo control policial. No hay tipicidad penal por lo que no cabe acción punible. Se trata de una rechazable e inadmisible actuación policial que traspasa claramente los límites de la legalidad que deben constituir una barrera infranqueable para todo agente policial, la cita del art. 11 de la LOPJ en cuanto determina la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades públicas, devendría de inexcusable aplicación, siendo por tanto nulo todo lo obtenido por esta vía. Nada hay más desmoralizador que el funcionario policial, garante del ordenamiento jurídico se convierta en su infractor. Ninguna eficacia policial puede predicarse de esta actitud. No existen atajos. La policía debe prevenir el delito no instigar a su comisión. Figura distinta sería la figura del agente provocador tendente a poner de manifiesto --y por tanto a acreditar-- una situación o actividades criminales ya existentes sin que el agente haya injertado o creado el dolo en tercera persona, sino que esta ya tiene decidido un actuar delictivo de forma libre y autónoma y la actividad del agente solo tiene por finalidad sacar a la luz tal actividad. Se trata de una sutil pero trascendente diferenciación, que si intelectualmente es de fácil conceptuación, en la práctica pueden existir oscuridades o zonas comunes. SSTS 2470/2001 y las en ella citadas, así como 789/2002, 1114/2002, 262/2003 , entre otras. Desde esta doctrina hay que rechazar la tesis del delito personado que se sostiene por el recurrente. Este era confidente policial y según el "factum" si bien es cierto que de acuerdo con el agente policial que fue absuelto tenía previsto reunirse con unos suministradores de droga en Madrid --lo que no llegó a producirse-- y que incluso existió otra operación, en esta ocasión en Alicante, en la que la pretendida operación de compra de droga quedó convertida en compra de cafeína, es lo cierto que con independencia de estas dos operaciones ideadas por el recurrente y el agente policial absuelto, existe otra acción autónoma e independiente, como fue la ocupación cuatro días después de la "operación" de Alicante, en el domicilio de Luis Andrés de diversos paquetes que contenían, ahora sí, cocaína, con un contenido neto total de 737 gramos, además de tres balanzas de precisión, con molinillo con restos de cocaína y otros utensilios y efectos claramente sugerentes de estar dedicados al tráfico de drogas. Es claro que la ocupación de esta droga, como ya se ha dicho, es un hecho autónomo e independiente y ajeno a toda inducción que pudiera haber llevado a cabo el agente policial absuelto respondiendo a una intención delictiva, libre y espontánea del propio recurrente. En esta situación, deben rechazarse las dos denuncias de contenido fundamental que se efectúan. No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que el recurrente fue condenado por el Tribunal de Alicante en virtud de una prueba de cargo obtenida sin violación de garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el proceso y sometida al rigor del Plenario, prueba suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que está extramuros de toda arbitrariedad. De igual manera no hubo quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que el recurrente anuda, sin más a la tesis del delito provocado".

CUARTO.- Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores Domingo , y Millán , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), teniendo los dos primeros la inmediata posesión de la sustancia tóxica intervenida y participando directa e inmediatamente en su venta.

Mayores dudas puede ofrecer la participación de Juan María , este Tribunal considera que debe ser condenado como COMPLICE, conforme a los hechos probados, y teniendo en cuenta que se ofreció al agente para acompañarle al lugar donde los anteriores vendían la droga no estando plenamente probado que estuviera concertado con aquellos, realizando una acción pasiva de favorecimiento del contacto con el vendedor.

Como reza la STS de 20.04.07 "esta Sala , tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 C.P . existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 C.P ., es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador". Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar. Pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta "favorecedora del favorecedor". Esta Sala ha venido calificando de complicidad: a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. d) Recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación. e) Facilitación del domicilio de venta y precio de la droga. f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos. h) Encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma".

QUINTO.- Concurren en la conducta de Millán y Domingo la atenuante de drogodependencia del art. 21.1 CP

Las defensas de los estos han alegado la concurrencia de la circunstancia eximente 2ª del art. 20 o la atenuante 1ª del art. 21 , por ser estos toxicómanos y actuar condicionados por su dependencia a las drogas.

Del informe del médico forense de Domingo se desprende que es consumidor "abusivo de sustancias, con consumos puntuales y esporádicos de cocaína durante un tiempo que no alteraron las capacidades mentales, fines de semana y fiestas y mas habitual de hachís".

El informe médico forense de Millán refleja una "historia de consumo abusivo de sustancias,".

Ninguno de los dos citados presenta alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas ni volitivas. El mero consumo no puede determinar la concurrencia de la circunstancia modificativa como eximente, pero el consumo abusivo si hace que pueda concurrir la atenuante, es la afectación del entendimiento y de la voluntad lo que hace que se pueda eximir o aminorar la responsabilidad, y la drogodependencia no altera pero condiciona la voluntad. En este caso no se ha probado alteración o influencia en las capacidades de los acusados del consumo de drogas, pero no es descartable que cometan el delito impulsados por la necesidad de acceder al consumo, lo que conduce a no estimar la concurrencia de la circunstancia eximente y si de la atenuante citada.

La jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000 que: "Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible......En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La STS de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

SEXTO.- Las defensas han alegado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Decía la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , que "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE. A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2 , que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2 ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6 ), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia".

En esta causa concurren la dilaciones injustificados en la tramitación de la causa. El procedimiento se inició el 23.10.05 con la detención de dos de los acusados incautándose las sustancias, ninguno de los imputados ha realizado acciones que demoraran la tramitación durante la fase de instrucción. El análisis de la droga se realizó el 10.11.05. Por el contrario el examen del documento alterado, reclamado en febrero de 2007, no se realizó hasta el 11.08.08, lapso de tiempo absolutamente injustificable tratándose de la causa que nos ocupa, que carece de especial complejidad. La causa tuvo entrada en este Tribunal el 26.06.09, habiéndose señalado el juicio en principio el 10.11.09, suspendido a petición de parte señalándose el 12.11.09, y ante la misma causa de suspensión se celebró finalmente los días 12 y 14 de enero de 2010. Sin embargo la demora en la instrucción en un asunto carente de complejidad hace que se haya de estimar esa circunstancia como atenuante.

SEPTIMO.- Se ha de imponer a Domingo y Millán como autores del delito contra la salud pública concurriendo en ambos la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas la pena de dos años de prisión que es la que es la adecuada entre las previstas en los arts. 368 CP , habida cuenta de la cantidad de droga que tenían, el beneficio económico que podrían obtener, y la demora judicial en el proceso, aplicando la regla primera del art. 66.2º CP , aplicando la pena inferior en un grado atendidas las mencionadas circunstancias. En cuanto a la multa será de 1.000 euros, que no supera el valor de la sustancia intervenida. Esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de treinta días.

Se impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

A Juan María como cómplice del delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión en cuanto a la multa será de quinientos euros. Esta pena llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días. Se le impone, asimismo, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 CP .

Se debe dictar sentencia absolutoria respecto de Ceferino al no haberse acreditado su participación en los hechos.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo y Millán como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo las atenuantes de drogodependencia y de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS de prisión, multa de 1.000 euros, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago. Se impone, asimismo, a cada uno, como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María como cómplice del delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, y multa de 500 euros, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Ceferino de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se condena a Domingo , Millán y Juan María al pago, cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales. Se declara de oficio una cuarta parte de las costas.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.