Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 848/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00024/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 27ª BIS

Rollo RP 848/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

J.O. Nº 79/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

SENTENCIA Nº 24/2010

En Madrid, a trece de enero de dos mil diez.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 27ª BIS de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 79/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un delito de lesiones relativo a la violencia de género, contra el inculpado Edemiro , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicha inculpada, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de marzo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS los que siguen: "Se considera probado y así se declara que el día 1 de mayo del 2007, en una hora que no ha sido precisada, pero antes de las seis de la tarde, se produjo una discusión entre el acusado Edemiro , y su mujer Alicia , ambos naturales de Polonia, por motivos que no han querido aclarar los implicados en el acto del juicio, y como fruto de esa discusión, el acusado golpeó en la cara a su mujer, causándole lesiones. Ello fue determinado por el forense y previamente por el médico del Centro de Salud de Guadarrama que certificó que el día 1 de mayo del 2007, a las 18:52 horas acudió la paciente indicando haber sido agredida por su marido en su domicilio con golpes en cara y brazos. A la exploración clínica presenta eritema y erosiones en ambos párpados inferiores, erosión en zona nasal y otras erosiones peribucales. Se manifiesta nerviosa, llanto continuo, temerosa de represalias, dubitativa. El diagnóstico es de contusiones."

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a D. Edemiro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones relacionado con la violencia de género, en su modalidad atenuada, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo las siguientes penas: A) La pena de 4 MESES y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año. B) Se le impone además la pena privativa de derechos siguiente: 1º.- El acusado no puede aproximarse a su mujer Alicia , ni personalmente, ni acudir al domicilio en el que ésta viva, ni a su lugar de trabajo, ni a cualquier otro lugar en el que ésta se encuentre, a una distancia que nunca será inferior a 500 metros. 2º.- La prohibición de aproximarse a la víctima implica que no podrá comunicarse con ella por ningún medio informático, temático ni telefónico 3º.- Esta medida de distanciamiento se le impone al acusado por el tiempo de 1 año y 5 meses. El acusado debe saber que si incumple la medida de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta y se acerca a la misma, puede cometer delito de quebrantamiento de condena, y ello puede entrañar pena de prisión. 4º.- Las costas procesales se imponen al acusado.

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Edemiro , representado por la Procuradora Dña. Nuria Lasa Gómez, como apelante y como apelado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien lo evacuó en el sentido de impugnar el mismo e interesar la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones en esta Sección 27ª BIS, mediante providencia de fecha 22 de diciembre de 2009, se señaló, para deliberación del recurso, el día 13 de enero de 2010 y designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro en base a los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba y vulneración a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por entender que la sentencia recurrida considera que ha quedado fehacientemente probado el acto de violencia física por parte del acusado contra su esposa en base a la declaración ofrecida por los agentes de policía intervinientes quienes no presenciaron los hechos, al parte de asistencia y al informe pericial obrante en la causa pues tanto el acusado como la víctima se acogieron a su derecho a no declarar.

SEGUNDO.- La Sala no puede estimar ajustada a derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unas circunstancias que no sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que no se justifique debidamente la resolución dictada, debiéndose -por ello- proceder a lo que se acuerda, razones por las que debe alterarse la resolución recurrida; todo ello en atención a las siguientes consideraciones:

Consta en la causa (folios 37 y 38) que la víctima, Alicia , declaró en fase de instrucción en calidad de testigo (esto es previo juramento o promesa de decir verdad instruyéndole de las penas con que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal) sin haberle hecho la advertencia contemplada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin la asistencia del Letrado de la defensa (por lo que no hubo contradicción), manifestando que no tenía miedo de su marido y que no le había pegado nunca, salvo ese día, acogiéndose a su derecho a no declarar en el acto del plenario; que el acusado, en su primera declaración judicial (folios 54 y 55) negó que agrediera a su mujer, que discutieron y que agarró a su mujer de los brazos y que fue una discusión sin más; y que en el plenario se acogió a su derecho a no declarar. Y la Juez a quo dicta el pronunciamiento de condena en base al parte de asistencia (folios 7 a 10) en el que se hace constar por el facultativo que la mujer refiere haber sido agredida por su marido en su domicilio con golpes en cara y brazos, presentando eritema y erosiones en ambos párpados, erosión en zona nasal y erosiones "ilegible" siendo diagnosticada de contusiones, en base al informe médico forense emitido a la vista de parte al no haber reconocido a la lesionada y en base a la declaración de los testigos de referencia, Agentes de la Policía Local de Guadarrama con número profesional 28068128 y 28068129. Respecto del referido informe forense, emitido a la vista de parte, puesto que la víctima no quiso ser reconocida (folio 52) ha de señalarse, por dicha razón, la debilidad acreditativa de la que adolece. Como también el parte de asistencia primaria puesto que el mismo sólo puede objetivar y acreditar las lesiones que presenta la víctima pero no el origen de las mismas puesto que lo que ella le pudo referir no se ha acreditado en el plenario. En lo relativo a los testigos policiales de referencia, hemos de estar a las más recientes enseñanzas jurisprudenciales al respecto que son extensivas a las manifestaciones de referencia efectuadas en los centros hospitalarios y que no sean verificaciones científicas directamente observadas por los correspondientes facultativos.

Al respecto, en relación al testimonio de referencia, la STS 146/2003 de 14 de julio , si bien admite su plena validez probatoria, incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más, como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señala que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, las SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero, y 7/1999, de 8 de febrero ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del artículo 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, §§ 36 y 37)».

En la línea de la mencionada, la STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia , como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 , no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aun en este caso, resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada, en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal."

En todo caso, esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directo compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal, ejercitando libremente la facultad concedida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En estas condiciones, el recurso interpuesto ha de ser atendido por el Tribunal; lo cual determina la absolución del recurrente en esta instancia.

TERCERO.- Siendo la presente resolución estimatoria del recurso formulado, y absolviéndose al acusado del delito de lesiones relativo a la violencia de género que se le imputaba, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia, así como las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª NURIA LASA GÓMEZ, en nombre y representación de Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 29 de Madrid, de fecha 11 de marzo de 2009 , y al que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS la citada resolución, la cual se deja sin efecto, y en su lugar ABSOLVEMOS a Edemiro del delito de lesiones relativo a la violencia de género por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, así como las de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.