Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 29/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 29/2009

Sumario nº 8/2009

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 24/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a tres de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 29/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por delito de detención ilegal contra Borja , con NIE nº NUM000 , hijo de José Alberto y de Herminia, nacido en la República Dominicana el día 15 de noviembre de 1982, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de Madrid, y contra Vicenta , con DNI NUM003 , hija de Diego y de Julia Rosmerys, nacida en Azua (República Dominicana) el día 15 de junio de 1979, con domicilio en la calle DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 , de Madrid, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional ambos por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez y defendidos por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 164 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debían responder, en concepto de autores, los procesados, solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- La Defensa de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal solicitando la absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos han resultado probados por medio del conjunto de la prueba practicada en el plenario, apreciada con inmediación y contradicción.

A pesar de que los procesados no reconocieron los hechos y de que sólo a duras penas admitieron conocer a Leon , es lo cierto que la prueba de la acusación no ha dejado lugar a dudas razonables en la convicción del Tribunal, estableciendo que Leon , el denunciante, se vio privado de su libertad de movimientos durante un tiempo de, al menos, quince minutos por obra directa de la acción del procesado y de otra persona que actuaba de común acuerdo con él -y, aun, probablemente, dirigía la acción-, pero que hasta ahora no ha podido ser hallada, ni identificada.

La principal prueba de cargo procede de la declaración del denunciante, mantenida con firmeza desde su primera comparecencia en las actuaciones, -que en rigor inicia-, y corroborada por la de su compañera, testigo presencial también al menos de parte de los hechos, así como por las de los agentes de policía que testificaron en el acto del juicio, y que habían intervenido en la investigación.

Esa declaración, en efecto, estableció el día de autos que "salió de la peluquería de Loba acompañado del acusado y de esa tercera persona a la que no había visto nunca... cuando llegan al domicilio, que esas personas abrieron con llave (folio 12)... le piden explicaciones de lo sucedido de por qué le llamaban y el daba largas, a lo que el declarante decía que era por miedo por no haber podido reunir nada de dinero, que le daba miedo dar la cara o presentarse sin nada habiendo ocasionado tal trastorno a esta gente. Le dijeron que eso no podía arreglarse así, que el acuerdo no era ese, que o aparecía la sustancia o que él no saldría bien parado de allí." (Acta, folio 11). "Estaba en la sala sentado en un sofá... le dijeron "sabe que tiene un problema debajo de los pies" y el declarante tenía miedo en ese momento. Le dijeron que de ninguna manera podía salir del domicilio" (Acta, folio 11). Cuando estaba en el domicilio, "la puerta principal estaba con cerrojo y el que iba con el acusado estaba sentado en una silla en medio de lo que era la puerta de la sala donde él estaba. Le dijeron que no saldría de allí si no daba el dinero o el equivalente en sustancia estupefaciente" (Acta, folio 12). Y que calculaba que estuvo en ese domicilio treinta minutos (Acta, folio 12), aunque su compañera dijo que transcurrieron sólo "como veinte o quince minutos" desde que ella dejó de ver a Leon hasta que le vio bajar de nuevo a la calle (Acta, folio 17).

Añadió también que entregó el dinero que llevaba, los seis mil euros, en un sobre que se quedó en el piso y que no le tuvieron atado dentro del piso, sino con amenaza verbal, sentado en el sofá y tapaban la salida (Acta, folio 13).

Después explicó también cómo las dos personas que le retenían en el piso tomaron la decisión de que llevarle a la calle -"le bajaron a la calle" (Acta, folio 13)- para que convenciera a su mujer de no llamar a la Policía y "en todo momento salió custodiado por esas dos personas... las cuales iban una delante y otra detrás de él... y él iba en medio" (Acta, folio 12).

Hasta que consiguió zafarse de ellas y "consiguió meterse en un local que había de temas de calefacción" (Acta, folio 12). "Por el miedo que tenía salió corriendo y se refugió en un local y todo fue muy rápido y confuso" (Acta, folio 14).

La realidad del episodio fue confirmada por la testigo compañera del denunciante. Emilia ratificó efectivamente haberle acompañado el día de autos. Más aún, haber sido testigo desde que Leon hubo regresado de la República Dominicana de las llamadas de teléfono que se sucedieron durante varios días, tres o cuatro por lo menos, en las que se insistía en que tenían que verse porque Leon debía algo, pues ella misma atendió algunas, y haber sido también ella la que ayudó a Leon a conseguir la suma de dinero, seis mil euros, en que había calculado los gastos de viaje y hotel, pidiéndoselos a su padre. Confirmó la testigo también que el día de autos, el día de la cita de Leon y Pulga , le acompañó en el coche y también con su hijo y, aunque Leon no les dejó entrar con él en la peluquería, estuvo observando la escena desde el coche primero y desde una cafetería próxima después.

Dio testimonio de esta forma no sólo de haber visto salir a Leon de la peluquería en compañía de dos señores sin saber hacia dónde se fueron, sino también, de haber hablado después por teléfono con Pulga y con Leon . Su marido no tenía teléfono móvil y a ella le llamó no recordaba si el acusado o el otro señor que iba con este diciéndole que no valía con el dinero que les habían dado y que necesitaban algo más, cree que querían droga o la cantidad equivalente a lo que sería aquí, y que en caso contrario su marido no saldría. Entonces vio a Leon muy apurado, nervioso y ella le preguntó "contéstame sólo sí o no, ¿llamo a la policía?" a lo que Leon dijo que sí y entonces ella directamente llamó a la Policía.

En esa llamada, dijo la testigo, le dijo su marido que le habían dicho que si no, no iba a salir de allí (Acta, folio 16) y ella inmediatamente se lo comunicó a la Policía. y se introdujo con su hijo en una tienda porque estaba muy asustada, enfrente de donde había aparcado el coche, y cuando se acercó su marido hacia la tienda, porque había unos cristales, le explicó que había conseguido salir corriendo y ella vio a Pulga dar la vuelta a la esquina y salir corriendo y ya llegó la Policía (Acta, folio 16).

Esta prueba debe juzgarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, por razón de la claridad y la coherencia de los dos testimonios, que en lo sustancial se han mantenido idénticos desde la primera comparecencia en las actuaciones. Además, no ha aparecido en este caso ningún motivo espurio o ilegítimo que hubiera podido motivar la denuncia, fuera del de poner en conocimiento de la administración de justicia la perpetración de un delito. El denunciante y su compañera no se han personado en el procedimiento ni han reclamado por los hechos indemnización alguna, ni tan siquiera la devolución del dinero entregado, de manera que, fuera del interés en que el delito fuera perseguido, la denuncia, que más bien reportaba molestias, era innecesaria. Es más, ha resultado claro que la necesidad de declarar les causaba incomodidad y gran preocupación.

Por fin, debe entenderse que ha habido otra corroboración indiciaria de los hechos: los agentes de policía que declararon en el plenario, ratificando el atestado, eran, entre otros, los que habían recibido la denuncia y los que practicaron la detención de los procesados a partir de la identificación y los datos que Leon y Emilia suministraron. De esta forma se obtuvo la confirmación del dato muy relevante de que Leon conocía el número de teléfono fijo del procesado que, al declarar, dijo que no sabía y no entendía "cómo es que el denunciante conocía su número de teléfono fijo y el piso donde vive" (Acta, folio 3). Ya que, en efecto, la procesada Loba admitió haber tenido cierto trato con Leon , que era cliente de su peluquería, según dijo, pero no así el procesado.

El agente nº NUM006 dijo que buscó los números en cuestión en el móvil y se los enseñó (Acta, folio 5 y folios 167 y 168) y que sabía cuál era la casa a donde le condujeron y donde había estado retenido. Y el subinspector nº NUM007 manifestó que de los teléfonos facilitados por Leon (que figuran al folio 3 de las actuaciones, facilitados en el momento de efectuar la denuncia) se pudo comprobar que el fijo era utilizado por Pulga , sin obtener la investigación ningún resultado del teléfono móvil NUM008 (Acta, folio 7 y folios 192 y 193). En efecto, consta en el procedimiento, a los folios 230 y 229, las respuestas al requerimiento del Instructor de TELEFÓNICA, comunicando no corresponder el número al de ningún abonado y de VODAFONE, indicando corresponderse tal número con el de una tarjeta prepago, sin constancia de ningún dato referente a su usuario.

Los agentes confirmaron también la investigación llevada a cabo para encontrar el lugar en que el denunciante había estado retenido: subieron al piso NUM002 y llamaron a todas las puertas del piso sin que nadie les abriera (Acta, folio 5 y folio 169). Es cierto que la Defensa sostuvo que ésto era consecuencia de la falta de credibilidad y de veracidad del testimonio del denunciante, pero su conclusión no debe compartirse, a la vista del resto de la prueba. Pero el que nadie contestase a las llamadas a la puerta -o a ninguna de las puertas del piso- no señala de manera necesaria la falsedad del relato del denunciante, sino que más bien, en el criterio de la Sala, plantea la pregunta de por qué motivo no prosiguió la investigación policial hasta llegar a descubrir cuál fuese el verdadero lugar de la detención, en el que tal vez hubieran podido ser encontrados vestigios del delito o de sus autores, o, en su caso, a concluir sin dudas la falsedad de la denuncia. Entretanto, el hecho de que nadie abriese la puerta del lugar donde se había llevado a cabo la privación de libertad de una persona, allí retenida contra su voluntad, no puede poseer el rango de un indicio por ser susceptible de interpretarse por muy distintos motivos o, en todo caso, más bien sería un indicio de la veracidad de lo afirmado por el denunciante.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 164, inciso primero, del Código Penal .

En efecto, la conducta de los procesados es subsumible en esta disposición que sanciona con la pena de prisión de seis a diez años, como delito grave contra la libertad, que es el bien jurídico protegido, el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad.

La jurisprudencia ha dicho que el delito de detención ilegal se consuma desde el instante en que se priva a otro de su derecho a la libertad y el llamado secuestro condicional, desde que se pone la condición, advirtiéndose al sujeto pasivo del delito, o a otras personas, de que la recuperación de la libertad depende del cumplimiento de la condición impuesta; condición que puede ser cualquiera siempre que haya sido claramente formulada (SSTS de 11.3.99, 10.11.04, 27.12.04 , entre otras muchas).

La prueba ha demostrado en este caso la existencia de un lapso de tiempo durante el cual sus captores no permitieron al denunciante moverse de allí, es decir del piso al que le acompañaron, cerrando después la puerta con cerrojo, hasta tanto no reintegrase el dinero que, le decían, se habían gastado por su causa.

Es decir, que ha resultado acreditado un hecho que excede de una simple o genérica coacción o imposición hecha violentamente a otro, para constituir el menoscabo de la libertad ajena que está especialmente previsto en la Ley como grave conducta punible, por llevarse a cabo mediante la eliminación de la libertad ambulatoria. Y que en este caso se realizó imponiendo, para recobrarla, a la víctima secuestrada la de que pagase la cantidad de dinero, muy elevada, arbitrariamente fijada por sus captores, que aducían ser Leon deudor suyo.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Borja , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

No es responsable criminalmente del delito, ni en concepto de autor, ni tampoco en concepto de cómplice, la procesada Vicenta .

No concurren en este caso los elementos característicos de la coautoría y que son, como lo ha definido la doctrina jurisprudencial, el acuerdo previo entre los autores del delito, que hace después aparecer la ejecución del delito como la división del trabajo entre ambos, siendo irrelevante por lo tanto, después, los actos singulares ejecutados por cada uno de ellos, ya que la responsabilidad penal de los coautores no aparece ligada a un acto material ni depende sólo de él, sino que deriva del anterior pacto con el coimputado. Ni, de forma semejante puede darse por probado que la procesada colaboró con Borja de forma que pudiera definirse como complicidad.

Es cierto que, tal y como se desarrollaron los hechos, es probable que Vicenta supiera que su coimputado y la otra persona que no ha podido ser identificada se proponían obtener del denunciante una cantidad de dinero mayor que la que él aportaba en primer término. De la prueba practicada se concluye que, en un principio, Vicenta intervino activamente, porque la testigo Emilia dijo que una de las llamadas que se habían recibido después de haber vuelto Leon de la República Dominicana sin haber cumplido el trato, fue de ella. De hecho, la testigo afirmó haber recibido un mensaje de Loba "diciendo que eso había que arreglarlo porque si no, la iban a tomar con ella" (Acta, folio 17).

Pero debe tenerse en cuenta que la única acusación sostenida en este caso, la del Ministerio Fiscal, lo ha sido por un delito de detención ilegal del artículo 164 del Código Penal . No ha habido acusación por amenazas, por las que pudieran haberse vertido en los mensajes o en las llamadas intimidatorias que dijeron los testigos haber estado recibiendo durante varios días. Tampoco la ha habido por tráfico de drogas.

De manera tal manera que sólo ha de considerarse la participación que la procesada hubiera tenido en la privación de libertad de Leon . Y, como se ha dicho, de ello no ha existido prueba alguna.

Leon dijo con claridad en el juicio oral que fue él quien llamó al procesado, a Pulga , y con quien él concertó la cita, en la peluquería de Loba , el día de autos (Acta, folio 11, en completa coincidencia con su declaración ante el Juez de Instrucción, folio 116, y con la que hizo en Comisaría, folio 3). Es decir, que no hay indicio alguno que apunte a que Loba hubiera querido tender una celada al testigo para que acudiese al lugar en que iba a ser secuestrado. Más aún, según las explicaciones que dio Leon del episodio, pudo ella perfectamente no haber sabido que su peluquería era ese día el punto de cita hasta que él llegó allí.

Dijo el testigo que, cuando llegó a la peluquería el procesado no estaba, y le recibió Loba "y le dijo que tenía que esperar a que viniera su cuñado, el acusado se presentó un cuarto de hora o veinte minutos con otro señor y le dijeron que ese no era lugar para hablar de ese asunto por lo que le trasladaron al piso donde ya le retuvieron" (Acta, folio 11). Tampoco se indica nunca siquiera que Loba conociese a esa otra persona, a pesar de que era de origen dominicano (Atestado, folio 3). Y a partir de ese momento, no hay tampoco constancia, ni indicios, de que Loba tuviera participación alguna en el secuestro del denunciante.

Por lo tanto, aunque resulta muy probable que la procesada estuviera al tanto de la decisión adoptada por su cuñado y la otra persona con respecto a Leon , no debe excluirse que no hubiera sido así. Pero en todo caso, aunque sí hubiera sabido efectivamente que le habían secuestrado, no ha existido prueba ulterior y suficiente que permita considerar tal conocimiento como equivalente a un auxilio moral al delito. El hecho simple de estar informada, si es que la procesada lo hubiera estado, no puede ser interpretado como una contribución causal a la privación de libertad que incrementa el riesgo para el bien jurídico. Y, más allá de esta suposición, se carece de acreditación de cualquier movimiento de la procesada el día de autos que pudiera interpretarse como contribución al hecho.

El Ministerio Fiscal preguntó expresamente al testigo durante la vista oral "si diría que hubo previo acuerdo entre la acusada y el acusado para el trato y las consecuencias posteriores... y el testigo dice que en su presencia no hablaron entre ellos los acusados" (Acta, folio 12).

Desde luego, no hubiera sido lícito con arreglo a ninguna regla lógica deducir del mero hecho del trato o pacto inicial del acusado con Loba para el viaje que realizó a América, que el ulterior secuestro en caso de incumplimiento, era la consecuencia necesaria del mismo y que, por ello, la procesada era ya la inductora o cooperadora necesaria también de la privación de libertad. Pero, de nuevo en todo caso, ningún indicio o señal existe en autos, ni tan siquiera de que el testigo hubiera sido previamente informado de esta concreta consecuencia.

Por todas las razones expuestas, la procesada debe ser absuelta.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del procesado Borja .

De conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66,6ª del Código penal , para la aplicación de la pena a imponer cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Tribunal, en atención a las personales del delincuente, como en este caso lo es la ausencia de antecedentes penales; y en atención a la gravedad del hecho, considerada en este caso la duración breve, en términos objetivos, de la supresión de la libertad ambulatoria que hubo de padecer la víctima, e incluso la observación que hizo la misma durante el juicio oral, diciendo con claridad que " Pulga en ningún momento le hizo nada físicamente sino que fue el otro señor el que hacía y deshacía allí el asunto y en favor de Pulga también dice que Pulga se sentía como coaccionado por la otra persona" (Acta, folio 13), impondrá a este procesado la pena de prisión de seis años, por ser ésta la pena mínima que la Ley señala al delito en que el procesado ha incurrido. La severidad de la sanción prevista para el hecho lleva a la Sala a considerar ser ésa la pena que corresponde a su delito.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no se impondrán nunca a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la procesada Vicenta de un delito de detención ilegal del artículo 164 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Borja , como autor responsable de un delito de detención ilegal del artículo 164 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese al procesado en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.