Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 68/2007 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 68/2007

SUMARIO 8/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 de Madrid

SENTENCIA Nº 24/2010

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Doña Maria Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a, veintitrés de febrero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 8/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento sumario por el delito contra la salud pública contra Jose Francisco con DNI NUM000 , nacido el 4 de junio de 1953, en Alhucemas (Marruecos), hijo de José y de Juana, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 21 de noviembre de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2005, representado por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina y defendido por la Letrada Dª. Mª Nieves Fernández-Pérez Ravelo y contra Agapito , con pasaporte NUM001 , nacido el 25 de diciembre de 1962, en San Lorenzo del Escorial (Madrid), hijo de Sarturnino, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2005, representado por la Procuradora Dª. Mª Jesús Rivero Ratón y defendido por el Letrado D. Esteban Diaz Afonso. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Publica, del art. 368 , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y art. 369.1 nº 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores a los procesados, para quienes interesa la imposición de la pena para cada uno de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 22.835,72 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece del artículo 53 del C.P . y costas. Dese a la droga incautada el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Por las defensas de los procesados se mostró disconformidad con el Ministerio Fiscal considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y alternativamente solicitan la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la defensa del acusado D. Agapito en el escrito de defensa, sin sometimiento a plazo alguno y reproduce en el plenario, lo que denomina "Cuestiones Previas". Dedica 10 folios de ese escrito a justificar el planteamiento en el momento procesal en el que lo hace. En ningún momento de su extenso escrito, relata la parte ninguna anomalía procesal o circunstancia de clase alguna en la que basar su pretensión de nulidad, todas las referencias se hacen a circunstancias que afectan a cuestiones de fondo, de valoración de prueba. De ninguna otra forma pueden entenderse las genéricas referencias a impugnaciones del atestado, a la falta de unión a las actuaciones de los supuestos tiques de pesaje de las sustancias intervenidas en esta causa, las referencias a la cadena de custodia.

Se impugna la declaración judicial de su defendido, y se queja de la amplitud de lo que se denomina en el atestado inspección exhaustiva.

La forma en la que se plantea la cuestión que ahora resolvemos, dada su forma absolutamente genérica, que no concreta como decimos en tramite alguno, hace difícil su examen. Debe ser desestimada pues ninguna vulneración se produce cuando en el atestado policial se dice que se montó ese servicio u operativo por quejas vecinales de venta de sustancias estupefacientes en el local en cuestión. No existe norma alguna que obligue a citar nominativamente cada una de esas denuncias, y es que además en el ejercicio de sus funciones la policía puede montar los servicios que considere oportunos en orden a garantizar el cumplimiento de los deberes que tiene asignados.

Que las declaraciones que aportan los, en este caso, procesados y los testigos (policías y compradores) que intervienen en los hechos que motivan este procedimiento, sean contradictorias, no es algo infrecuente, antes al contrario suele ser lo habitual y el problema que en ese caso se plantea no es de nulidad, sino de valoración de cada uno de esos testimonios y de su adecuada ponderación de la virtualidad probatoria de las distintas pruebas.

Ninguna anomalía supone, ni incidencia alguna tiene en el derecho de defensa que en las declaraciones judiciales, no se haga constar las preguntas. Esa declaración judicial- folio 29 y 30- se realiza sin que la defensa que interviene ponga tacha alguna. Tampoco en la indagatoria se manifiesta protesta en el mismo sentido., por lo que debemos entender que las actas levantadas al efecto reflejan fielmente lo allí sucedido.

La referencia a la cadena de custodia es igualmente un tema de valoración de prueba y en el supuesto de que la misma no estuviera garantizada en los términos que establece el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el problema que se plantearía, nuevamente, es de prueba, no de nulidad.

SEGUNDO.- Las pruebas practicadas en el plenario, acreditan que los hechos ocurren en la forma en la que los declaramos probados y estos hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica por trafico de drogas en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, venta realizada en establecimiento publico, de los art. 368 y 369.4ª del Código Penal .

Se valora como prueba de cargo suficiente la declaración de los policías municipales que procedieron primero a montar un dispositivo de vigilancia dentro y fuera del bar la "Terracita", y después a inspeccionar todas las dependencias del mismo, la pericial de la sustancia.

Jose Francisco aclaró que el bar no es de su propiedad, sino de su exmujer y que llevaba tan solo unos meses encargándose del local, él acudía a recoger la recaudación dos veces por semana, uno de esos días el sábado. Dijo que no estaba cuando llegó la policía, pues acudió al local sobre las 2,15 horas, negó haber realizado ninguna operación de venta de droga y también tener ninguna relación con la droga que se encontró en el cuarto de contadores. Indico también que la recaudación estaba con sus tiques en el lugar donde lo guarda el encargado. Añadió que no estuvo presente en ninguna inspección del local, porque la policía creía que era el pinchadiscos.

Por su parte el otro acusado Agapito solo contesto a las preguntas de su letrado diciendo que no ratificaba las declaraciones judiciales y que en el momento de los hechos era consumidor, habiendo abandonado ese habito actualmente.

Respecto a la postura del anterior procesado de no declarar o de hacerlo sólo a las preguntas de su Letrado y de una manera parcial, hay que recordar la interpretación que de ello realiza la Sala 2ª del T.S., en sentencias como la de 24 de octubre de 2007 , en la que reitera que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. En este el Ministerio Fiscal no introduce sus anteriores declaraciones en el acto del juicio oral conforme a lo que establece el art. 730 de la L.E.Crim . . pero este Tribunal entiende que dicha introducción la ha realizado la propia defensa del procesado por las preguntas que le formula. Así a dichas preguntas el procesado responde que no está conforme con los hechos de la acusación, que no es responsable de un delito contra la salud pública y que es consumidor de sustancias estupefacientes, pero además afirma que no se ratifica en sus anteriores declaraciones prestadas en el procedimiento con lo que la Sala entiende que se introduce la posibilidad de valorar tales declaraciones como prueba de cargo.

Por lo que este Tribunal puede valorar esas declaraciones, Sentencia del TS de 30 de junio de 2009 . al haber sido validamente introducidas en el plenario. Pues bien en esas declaraciones ambos acusados niegan haber vendido drogas en el establecimiento y justifican el dinero encontrado, escondido en unos servilleteros, diciendo que es de la recaudación.

Estas declaraciones admisibles en términos de defensa, no resultan creíbles para este Tribunal, pues se ven claramente contradichas por la prueba testifical de los policías que relatan como ven las transacciones, una a cada una de los acusados y además no parece razonable tener una caja fuerte y no guardar en ella el dinero de la recaudación, y hacerlo en servilleteros. Como decimos los acusados no explican de forma razonable porque hay una importante cantidad de dinero, 3.365 ? en la forma antes dicha, cuando el establecimiento cuenta con sistemas de seguridad mas adecuados, como es una caja de seguridad de la que tenia llave, además del encargado, el responsable del negocio. Tampoco los tiques que los acusados afirman se corresponden a la recaudación, se ajustan al importe de lo encontrado 2351 ?. Dice Jose Francisco , como ya hemos apuntado anteriormente, que el no estuvo presente en la inspección, sin embargo es capaz de decir que la policía abrió las cajas registradoras y cogió el dinero y lo introdujo en bolsas de plástico, que se llevaron así 500 o 600 ?. Si no estuvo presente como vio esto que relata y como sabe el importe de lo que había en la caja registradora. Ni aun adicionando esta cantidad al importe de los tiques se alcanza la cifra del dinero incautado que según la testifical de la policía es el encontrado escondido en los servilleteros, así lo declaran los agentes.

Por el contrario las declaraciones que prestan los policías municipales, se valoran por este Tribunal como veraces y sinceras sin que se haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia de la que pueda restarse fuerza probatoria a esa prueba. es cierto que todos ellos no son absolutamente coincidentes, lo que ninguna importancia tiene, si tomamos en consideración que han trascurrido mas de cuatro años desde que suceden los hechos, pero es que además en lo fundamental estos testimonios no presentan ninguna contradicción y así el policía municipal NUM002 dijo que montaron un dispositivo en el local "La Terracita" porque tenían noticias de que allí se vendía droga. Añadió que él hizo un acta de incautación de sustancia estupefaciente a una persona que la había comprado en el local, pues así se lo manifestó su propio compañero y también el comprador. Aclarando que una vez que su compañero observa lo que le parece una transacción les avisa dando las características físicas del que compra y cuando le ven salir le intercepta ocupándole dos papelinas de lo que parecía ser cocaína. Este testigo dijo también que cuando entro en el local participo en el registro encontrando el dinero en unos servilleteros detrás de la barra, sabiendo que también se encontró droga. Indicó que el local tenia un cuarto pequeño donde estaba el ordenador y allí había una puerta de chapa que los acusados decían que estaba inutilizada, encontrando un compañero una llave con la que se abría esa puerta que daba acceso al portal y allí había otra puerta que comunicaba con el cuarto de contadores de la comunidad de propietarios y del propio local y es dentro del cuarto de contadores donde en una repisa se encontró la droga en una bolsa, así como también una bascula. Dijo también este testigo que el bar contaba con un almacén situado en la acera de enfrente al bar donde no se encontró nada.

El policía NUM003 viene a ratificar las anteriores manifestaciones, cuando dice que estaba con el anterior testigo en la calle cuando los compañeros que estaban dentro les avisaron de la operación que habían visto, cuando salio la persona que les habían indicado sus compañeros, se la intercepto y ésta dijo que la papelina la había comprado dentro del local. Ratifico todos los extremos que rodean el hallazgo del dinero.

El policía NUM004 acompañaba a los anteriores y se manifestó en iguales términos.

El policía NUM005 entró al local con otros dos compañeros, indicando que la razón de montar este dispositivo fue el tener noticias de que allí se vendía droga. Dijo que vio varios movimientos sospechosos, y lo que le pareció un intercambio, pero comunico a sus compañeros el que vio con claridad, por eso les aviso y dio las características físicas del comprador. dijo este testigo haber visto como el comprador que estaba sentado en un taburete entrega dinero al acusado Jose Francisco y este le dio un envoltorio sin poder precisar ni cuanto dinero le entrega el primero al segundo, ni lo que este a su vez da a el otro. Añadió que durante su estancia al bar vio en varias ocasiones como los dos acusados solos, cada uno por su cuenta o acompañados de una camarera iban al cuartito donde luego comprobaron había un ordenador y tardaban bastante rato en salir. Indico que Jose Francisco no llego en el momento de ser detenido sino que estaba en el local dentro y fuera de la barra, en la cabina de la música, que no entro al despacho y tampoco al lugar donde se encontró la droga.

El policía NUM006 indico que estaba con el anterior testigo y otro policía mas dentro del local y vio un intercambio de droga por dinero, no pudiendo precisar cual de los dos acusados era la persona que hizo esa transacción intervino en el registro del local accediendo a lugar donde había visto antes que los acusados se introducían en varias ocasiones, y allí comprobaron que había una puerta metálica de la que los acusados decían no tener llaves, pero luego un compañero encontró la llave en un cerco y esa puerta daba acceso al rellano de una escalera de la comunidad de propietarios donde esta el cuarto de contadores, en el que un compañero encontró la droga.

Es precisamente el policía NUM007 que no compareció a la primera de las sesiones en las que se desarrolló el juicio oral, el que encontró la droga en el cuarto de contadores, este testigo sin vacilación alguna relato todo lo que ya había dicho en su declaración en instrucción al manifestar que vio en varias ocasiones a los acusados hacer intercambios y por teléfono se avisa a los compañeros que están fuera del local y cuando estos confirman que lo interceptado al comprador es cocaína, es cuando dan cuenta a su superior y este autoriza la intervención en el local. Este testigo explico detalladamente como los dos acusados en diversas ocasiones entraban a una habitación, tardando bastante en salir., relatando como vio al propietario del local vender una papelina a una persona, a la que él después intercepto en el baño ocupándole precisamente una papelina. Añadió también que en la habitación que veían desde el bar después comprobó que había un ordenador y una mesa inutilizando una puerta, los acusados decían que no tenían la llave de esa puerta que él localizo en el marco de la puerta y en una caja fuerte encontró también varias llaves, una de ellas abría la puerta del cuarto de contadores donde en un saliente encontró la sustancia y la bascula de precisión.

Los testimonios de los testigos Sra. Adela , Sra. Celsa y Sr. Gines nada aporta en relación a los hechos, y tampoco valoramos su testimonio como suficiente para desvirtuar el de los otros testigos por las razones que mas adelante indicaremos.

Relevante es por el contrario el testimonio ofrecido por el presidente de la comunidad de propietarios de la finca donde esta ubicado el bar "La Terracita". El mismo explico que los contadores que se encuentran en ese cuarto que está debajo de una escalera, son los del portal y el del local, que ese cuarto tiene cerrada la puerta con llave y solo disponen de ella el presidente de la comunidad y supone que los dueños del local, pues su contador esta allí dentro. Aclaro también que desde el local se puede acceder a la escalera de la comunidad por una puerta que hay allí, que esta de toda la vida.

También manifestó que no se había enterado de que la policía había registrado el cuarto de contadores en cuestión.

Que el presidente de la comunidad de Propietarios no estuviera presente en la inspección policial, ninguna relevancia tiene, puesto que en tal lugar ninguna actividad, digna de protección especial, se desarrollaba en el mismo, pudiendo pues la policía efectuar esa intervención sin la concurrencia de ninguna condición.

Las dos personas que fueron interceptadas por la policía y a las que se les intervino cocaína, Fernando y Luis Pedro niega haber comprado esa sustancia en el interior del bar "La terracita". Tampoco esta circunstancia suele ser infrecuente. Este Tribunal no valora estos testimonios como suficientes en orden a negar eficacia probatoria a los de los policías antes indicados, pues los compradores de ordinario son temerosos a la hora de indicar los lugares en los que adquieren la droga y quienes son sus suministradores, teniendo especial interés en no darlos a conocer. Por el contrario en el testimonio de los policías no se aprecia circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de lo que relatan, por no conocer a los acusados, ni siquiera habían realizado otras intervenciones en ese local.

Es cierto que la apreciación del testigo policía NUM002 acerca de que la puerta metálica que comunica el bar la Terracita con el rellano de las escaleras de la comunidad de propietario no se ajusta a la realidad, cuando dice que esa puerta no tenia que estar allí, pues el presidente de la Comunidad de Propietarios dijo lo contrario, es decir que estaba allí de toda la vida. pero la incidencia en los hechos, de esta circunstancia, es nula porque el testigo viene a declarar sobre lo que ha visto u oído, no para aportar valoraciones personales sobre extremos que no son los propios de su condición profesional.

Como decimos no hay dato alguno del que se pueda inferir que los agentes de policía actúan por móviles inconfesables de tal modo que pudiéramos pensar que la droga no se encontraba en el lugar donde dicen los agentes que la encontraron o que no vieran las transacciones que relatan, los testigos y los policías municipales no se conocían con anterioridad a esta intervención y por lo tanto ningún móvil espurio puede guiar su actuación profesional.

TERCERO.- De lo hasta aquí dicho podemos inferir que los acusados son autores de un delito contra la salud publica por haber vendido cocaína en un establecimiento publico, y además aprovechando esta circunstancia. Los acusados procedieron, según la testifical que acabamos de analizar a realizar sendas operaciones de venta de droga por la que recibieron un dinero en una cuantía no acreditada, teniendo además dispuesta al mismo fin la sustancia que ocultaban en el cuarto de contadores.

La naturaleza y cantidad de lo vendido por los acusados a los compradores antes indicados y lo almacenado en el cuarto de contadores viene determinado por la prueba pericial obrante al folio 150, 146 y 187 de la causa, ratificado por su autora en el plenario. Lo que los acusados vendieron era cocaína, como también lo que tenían en el cuarto de contadores., dispuesto para el mismo fin. De tal modo que ya tenían preparadas cinco dosis y disponían así mismo de una balanza de precisión para en su caso disponer de otras.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

Se cuestiona por las defensas la cadena de custodia, sin concretar que extremos son los que les ofrecen dudas. los trámites están perfectamente documentados y en lo esencial confirman la realidad de la ocupación, su entrega al laboratorio y su análisis que pudo ser contrastado en el momento del juicio oral al presentar y citar como peritos a los que firman el informe. El error del instructor, el dirigirse al Área de Sanidad, para nada perturba la adecuada peritación de las sustancias.

Como es sabido, el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su origen en la redacción originaria se debe adaptar a las nuevas técnicas de investigación y a las necesidades derivadas de una actuación policial que, amparada por la Constitución y sus leyes reguladoras de su funcionamiento, tienen una tarea en el marco constitucional que les permite efectuar tareas de ocupación de vestigios del delito y enviarlo con las debidas garantías de identidad a los laboratorios habilitados para su análisis.

No observamos haya ninguna infracción en la cadena de custodia, los policías municipales cuando hacen la comparecencia en la Comisaría de policía de Carabanchel hacen entrega de lo intervenido en el registro del bar "La terracita". Y lo remiten para analizar por oficio- folio 14- al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid. En ese oficio se indica el número de diligencias 27485, remitiéndose al depósito de efectos judiciales la balanza que después fue puesta a disposición de este Tribunal y de las partes durante todo el desarrollo del Juicio oral, de tal forma que pudo observarse todavía en la misma restos de polvo blanco.

La información que resulta de la lectura del documento que obra al folio 109, no es que la droga no tuviera entrada en el Instituto de Toxicología, sino que el número de referencia era erróneo. Consta al folio 149 la recepción de la sustancia en el laboratorio y al folio siguiente su resultado. Se analiza la bolsita con un peso de 60,6 gramos y las cinco papelinas, cuatro en una muestra y la quinta sola. No se pregunto a los peritos cuál es la razón de que las muestras se identificaran de esa forma y por lo tanto lo único que sabemos es el resultado de todo aquello que se intervino.

Que no se aporte el tique de un pesaje en una balanza comercial, este Tribunal no alcanza a comprender la trascendencia de tal omisión, lo importante es el peso neto de la sustancia que puede en su caso incidir incluso en la punición del hecho, pero este no es el supuesto.

La sustancia intervenida en las actas de incautación tiene un procedimiento distinto, así lo explicaron tanto los policías municipales como el policía NUM008 , quienes dicen que en comisaría se deposita lo decomisado en una intervención policial y lo que se intervienen en actas administrativas tiene un procedimiento distinto. Efectivamente consta a los folios 125 y 175 las respectivas actas de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes, reconocidas en el plenario por los agentes que las extienden. Constan a los folios 126 y 186 la recepción de la sustancia en el laboratorio con su correspondientes números de comisos que se corresponden con los correspondientes análisis a los folios 146 y 187 respectivamente.

Las defensas, una de forma extemporánea, la de Jose Francisco y la de Agapito en su escrito de conclusiones provisionales, impugnan de forma genérica una serie de documentos, relativos al atestado, a los análisis de las drogas incautadas incluso oficios remitidos por el Secretario judicial.

Debemos indicar que las actas, informes analíticos han sido validamente introducidos en el plenario y por lo tanto puede este Tribunal tomarlos en consideración y los judiciales desde luego en los que interviene un fedatario publico, al no haber sido declarados nulos tienen plena virtualidad.

CUARTO.- Es de aplicación agravación de establecimiento publico del numero 4 del art. 369 del Código Penal y que han sido perfilados por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que señala reiteradamente "tratándose de un supuesto de exasperación punitiva de indudable intensidad, se ha de proceder con rigor a interpretar las exigencias legales y jurisprudenciales que el precepto impone y, en particular, hacerlo desde perspectivas hermenéuticas que permitan afirmar que se ha cumplido la ratio agravatoria de la calificación..."

En concreto, el fundamento de la agravación por realización de la conducta en establecimiento abierto al público se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en los que bajo la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y con las oportunidades que ello conlleva, existe un ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes.

Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que se exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de los elementos de la agravación, excluyendo los supuestos en que el local es mero depósito de la sustancia poseída (STS 1/3/99 ), así como los casos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias antes expuestas, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (S. 21-7-2003 ). Consideramos de aplicación la agravación a la que nos venimos refiriendo por las testificales de la policía antes descritas, no siendo el establecimiento publico un mero lugar de deposito, sino que se empleaba también para las transacciones aprovechando la mayor facilidad que proporciona un lugar protegido a la visión de terceras personas.

Igualmente consideramos que no estamos ante una operación puntual, casual, pues los agentes de policía refieren que la intervención policial estaba originada por las quejas vecinales de que en dicho establecimiento se traficaba con drogas.

Dice en su descargo Jose Francisco que él tan solo iba por el local a recoger la recaudación. No coincide esta manifestación con lo declarado en durante la instrucción, en la que sostiene que cuando liquidaron la sociedad de gananciales, su esposa se quedo con el piso y él con el negocio. Su manifestación para desvincularse del establecimiento publico, esta ausente de cualquier soporte probatorio que pudiera ser valorado como contraindicio de su activa participación, como jefe del local. No se representa esa prueba con dificultad alguna. Podría haberse traído a la ex-mujer para que esta hubiera ratificado esos extremos.

QUINTO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores del Art. 28 del Código Penal los procesados por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución. solicitan las dos defensas la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El examen de las actuaciones permite comprobar que la instrucción comienza el 21 de noviembre de 2005. el 20 de septiembre de 2006 se dicta auto de continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, transformándose en sumario por resolución de 21 de noviembre de 2006. resolución que fue declarada nula a instancia de la defensa de Agapito y sustituido por la de 12 de febrero de 2007. con fecha 9 de marzo de 2007 se dicta auto de procesamiento el 10 de octubre de 2007 . Se declara concluso el sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, pendiendo la resolución del recuso de apelación interpuesto por ambas defensas contra el auto de procesamiento. Se recibieron las actuaciones en esta Sección el día 13 de noviembre de 2007 y el testimonio de la resolución dictada por la Sección XXIII el 27 del mismo mes y año. El 14 de febrero de 2008 se confirma el auto de conclusión del sumario. El 5 de marzo de 2008 se requirió a las defensas para que presentaran escrito de calificación provisional, teniendo que reiterarse el requerimiento a la defensa de Agapito , quien finalmente presento dicho escrito el 9 de mayo de 2008 y desde entonces hasta el 28 de octubre de 2009 no se realiza actividad procesal, señalándose en auto de esa fecha el inicio del juicio oral para el día 19 de enero de 2010 .

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. Es unánime a la hora de ligar la concurrencia de las dilaciones indebidas al examen de las vicisitudes del caso concreto y a la actitud de los litigantes. La idea que late en el ya consolidado cuerpo de doctrina acerca de esta materia es que el derecho constitucional a no sufrir dilaciones indebidas no ampara aquellas originadas por la actitud obstructiva de los propios litigantes, lo que obliga al Tribunal a un examen pormenorizado de las vicisitudes cronológicas que hayan afectado al normal desarrollo de la causa penal (por todas, cfr. SSTS 462/2009, 12 de mayo ).

Dice la sentencia del T.S. de 12 de junio de 2009 como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el caso, el asunto ni es complejo ni los medios probatorios complicados o excesivos, la tramitación de la causa ha sido demasiada lenta y desde luego pendiente de enjuiciamiento ha estado paralizada durante un año y cinco meses, momento en el que se señala el enjuiciamiento para cuatro meses después. Son estas circunstancias las que nos hacen considerar que debe aplicarse la atenuante solicitada, pero tan solo como simple y no cualificada pues esa dilación no es excesiva ni desproporcionada.

La defensa de Agapito considera que concurre la eximente del art. 20.1 pues al tiempo de cometer la infracción penal, sufría una grave alteración psíquica, consistente en un trastorno disocial de la personalidad, trastorno mental y del comportamiento debido a la dependencia de la cocaína y Benzodiacepinas y de trastorno mental y del comportamiento debido al abuso del alcohol, por ello Agapito tenia anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas en el sentido de que no podía comprender la ilicitud del hecho ni de actuar conforme a esa comprensión. Alternativamente para el supuesto de apreciarse la eximente completa con la misma base se articula la pretensión de que se estime una atenuante muy cualificada, pues esa grave alteración física hace que el procesado tenga muy limitadas sus capacidades intelectivas y volitivas (sic).

Igualmente proclama la defensa que por su grave adición a la cocaína, cannabis, benzodiacepinas y alcohol, procede la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 21.1 del Código Penal . O subsidiariamente se admitan como analógicas. O como atenuantes muy cualificadas (sic).

Es francamente difícil comprender que es lo que se demanda y cual es el soporte fáctico por en el que se sustenta la demanda.

Para justificar estas pretensiones articula la parte dos pruebas periciales, dando en este punto por reproducido lo ya indicado en el auto por el que se declara impertinente una de las pruebas periciales.

La parte impugna también la prueba pericial practicada a su instancia, y la impugna, sin aportar justificación razonable alguna. La tacha de un perito tiene su regulación procesal especifica, y que el resultado de una prueba, practicada como decimos a petición de la parte, no sea de su total agrado no es razón para que este Tribunal no pueda valorar el resultado de esa pericia.

Es antes de la práctica de la prueba, cuando la parte, que así lo considere necesario, debe tachar al testigo, por las razones que entienda. La capacidad profesional, e imparcialidad de los médicos forense que practicaron la pericial que obra en las actuaciones, esta fuera de toda duda, estando planamente capacitados para emitir el informe que se le solicito y que emitieron., con el asentimiento de la parte que ahora se queja del resultado.

Según la doctrina del Tribunal Supremo por todas sentencia de 9 de octubre de 2009 . Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: A) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20 , es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el núm. 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del núm. 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Los médicos forense que hicieron la prueba a la que nos venimos refiriendo, a los que se pidió informe sobre la adición a sustancias estupefacientes así como posible existencia de enfermedad mental como consecuencia de la adicción a estas sustancias , tras su examen y evaluación concluyen que el informado tiene una historia de consumo abusivo de sustancias, con alternancia de etapas sin consumir, en las que no ha llegado a precisar de tratamientos de desahabituacion.

Que no presenta alteración psicopatológica, ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas y volitivas, que mantienen conservadas.

Que tiene absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre.

El consumo de sustancias no ha producido alteración alguna en la personalidad.

Pues bien de este informe y de su ratificación efectuada en el plenario podemos concluir sin genero alguno de dudas en la exclusión de cualquier base psicopatológica en el hoy acusado, que impide la apreciación de las eximentes que se demandan, tampoco hay dato objetivo alguno para justificar la apreciación de la eximente incompleta o la atenuante ni siquiera como simple. Tampoco de la prueba testifical podemos concluir en la incidencia del consumo prolongado de drogas en el acusado, puesto que todos relatan un comportamiento acorde con los hechos. y tan solo el consumo abusivo prolongado en el tiempo aboga por la aplicación de la atenuante simple. El propio acusado manifiesta que en la actualidad no consume ninguna sustancia, lo que ha conseguido sin ayuda alguna, esta circunstancia no sirve también para deducir que la adición no era grave.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en consideración que concurre una sola atenuante y no hay ninguna otra circunstancia que justifique la imposición de una pena mas grave, considera este Tribunal que la pena que debe imponerse es la mínima de 9 años y un día, con la multa correspondiente al valor del tanto de la droga incautada.

SEXTO- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEPTIMO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamos a Jose Francisco y a Agapito , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los Art. 368 y 369.4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de NUEVE AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5651,28 ?.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.