Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 67/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00024/2010

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 24/2010

En la Ciudad de Murcia, a cinco de marzo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo nº 67/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia con el nº 220/2007, por presuntos delitos de tráfico de drogas en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y de drogas que no causan grave daño a la salud, en el que figuran como acusados:

Juan Ignacio , nacido en Murcia el 18 de febrero de 1987, hijo de Francisco y de Ángeles, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Sangonera La Verde, Murcia, con D.N.I. Nº NUM001 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 8 al 10 de octubre de 2007), representado por el Procurador Sr. González Campillo y defendido por la Letrado Sra. Mercader Candel.

Baltasar , nacido en Murcia el 18 de octubre de 1981, hijo de Juan y de Carmen, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM002 , Sangonera La Verde, Murcia, con D.N.I. Nº NUM003 , con antecedentes penales cancelables, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 8 al 10 de octubre de 2007), representado por el Procurador Sr. De Vicente y Villena y defendido por el Letrado Sr. Mellado Romero.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María de los Ángeles Casorrán Guirao.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia dictó auto de fecha 18 de enero de 2008 , en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando el correspondiente escrito de acusación.

Por auto de 12 de noviembre de 2008 el Instructor acordó la apertura del juicio oral, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados a fin de que en plazo legal presentaran escritos de defensa; y, una vez efectuado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera.

Por auto de 29 de septiembre de 2009 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose el 2 de marzo de 2010 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

El 2 de marzo de 2010 ha tenido lugar el juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos relatados en su escrito son constitutivos de 1) Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (drogas que causan grave daño a la salud) y 2 ) Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (drogas que no causan grave daño a la salud).

Se estima responsables de los mismos, en concepto de autores: a Juan Ignacio del delito 1) y a Baltasar del delito 2).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a Juan Ignacio la pena de cuatro años de prisión, accesorias y multa del doble del valor de toda la droga intervenida (2.728 euros) y a Baltasar dieciocho meses de prisión, accesorias y multa del doble del valor de la planta de cannabis intervenida (2.360 euros).

Procede decretar el comiso de la sustancia y del vehículo Seat Ibiza matrícula ....-CFP intervenidos.

TERCERO: La Defensa de Juan Ignacio , en sus conclusiones definitivas, niega los hechos que sustentan la acusación del Ministerio Fiscal, por cuanto los mismos no han ocurrido como se narran, ni en ellos su patrocinado ha tenido la intervención que se le atribuye.

Los hechos acaecidos no son constitutivos de delito.

Consecuentemente, al no haber infracción penal alguna, no puede hablarse de su participación como autor.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No procede imposición de pena alguna al acusado, y sí su libre absolución, con declaración de las costas de oficio.

CUARTO: La Defensa de Baltasar , en sus conclusiones definitivas, niega los hechos que sustentan la acusación del Ministerio Fiscal, por cuanto los mismos no han ocurrido como se narran, ni en ellos su patrocinado ha tenido la intervención que se le atribuye.

Los hechos acaecidos no son constitutivos de delito.

Consecuentemente no puede hablarse de su participación como autor.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

QUINTO: En la Vista Oral, desarrollada el 2 de marzo de 2010 se ha practicado la prueba propuesta.

Ninguno de los dos acusados, en el turno de última palabra, ha añadido nada a lo previamente manifestado por ellos.

Hechos

ÚNICO: El día 8 de octubre de 2007, lunes, sobre las 18 horas 40 minutos, agentes de la Policía Local de Alcantarilla procedieron a dar el alto al vehículo Seat Ibiza, ....-CFP , cuya titularidad formal corresponde a Dª Carina , conducido por Juan Ignacio , sin antecedentes penales, quien iba acompañado por Baltasar , con antecedentes penales no computables.

Al acercarse al vehículo los agentes apreciaron un intenso olor característico de la marihuana o planta de cannabis, por lo que solicitaron a los ocupantes que salieran del vehículo, realizando un registro superficial del habitáculo, donde localizaron, bajo el asiento delantero derecho, y ocupando parte del suelo del asiento trasero, tres bolsas de plástico que contenían planta de cannabis, prensada y secada, de color verdoso, con los siguientes pesos: 150 gramos, 140 gramos y 90 gramos (con un total de 380 gramos netos de planta de cannabis).

Los 380 gramos de planta de cannabis se han valorado en 1.121 euros.

Dicha sustancia la habían cultivado Juan Ignacio y Baltasar y era para consumo propio de los dos, siendo ambos consumidores habituales de dicha sustancia.

Trasladado el vehículo al depósito municipal, y presentados Juan Ignacio y Baltasar en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Alcantarilla, al día siguiente, 9 de octubre de 2007, martes, se practicó un registro exhaustivo del vehículo por parte de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a presencia de Juan Ignacio y Baltasar .

En dicho registro se localizó un porta-objetos situado debajo del asiento delantero derecho, que contenía 1,64 gramos netos de cannabis sativa (valorada en 4,84 euros).

En ese mismo registro, y en el interior de un espacio oculto situado bajo el radio-casett del turismo, tras un embellecedor de plástico, se localizó un bolso de color negro y blanco. Dentro de ese bolso se encontraron ocho envoltorios de plástico de color amarillo, verde, blanco y rojo, con la siguiente distribución: 3 envoltorios con 0,68 gramos de cocaína; 1 envoltorio con 0,22 gramos de cocaína; y 4 envoltorios con 1,04 gramos de cocaína. Junto a esos envoltorios se localizó otro bolso tipo monedero, que a su vez contenía en su interior cinco envoltorios de plástico blanco, uno de ellos de mayor tamaño que los otros, con la siguiente distribución: 1 envoltorio con 2,59 gramos de anfetamina sulfato; 4 envoltorios con 1,7 gramos de anfetamina sulfato.

Las sustancias y objetos localizados en el antedicho espacio oculto los había colocado allí Juan Ignacio , para evitar que fueran detectadas y asegurar así que pudiera destinarlas a la difusión a terceros.

La sustancia total intervenida en ese espacio oculto fue de 1,94 gramos netos de cocaína (valorada en 115,75 euros) y de 4,29 gramos netos de anfetamina sulfato (no valorada).

La sustancia así intervenida fue analizada, dando el resultado siguiente: 0,68 gramos de cocaína de pureza del 23,5 %; 0,22 gramos de cocaína con una pureza del 25,2 %; y 1,04 gramos de cocaína con una pureza del 23 %; 2,59 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 5,6 %; y 1,7 gramos de anfetamina sulfato con una pureza del 5,9 %.

Fundamentos

PRIMERO: En cuanto a la marihuana (planta de cannabis), desde un principio los dos acusados han dado una razón de su presencia en el vehículo (para trasladarla a Sangonera La Verde, donde residían, y así poder disponer de ella para consumirla), de su origen (una planta que cultivaban en la casa de la abuela del acusado Juan Ignacio ), de su destino (para auto-consumo), y de ser ellos dos consumidores de esa sustancia (y sólo de esa sustancia, tal y como lo refirieron ante la Policía y en el Juzgado).

Ante esa explicación sostenida desde un principio, y no alterada en lo sustancial (más allá de meras precisiones de escasa relevancia), no se ha practicado diligencia alguna instructora o actividad policial (en la fase de instrucción del proceso, y, especialmente, en los momentos iniciales tras la detención), dirigida a verificar esos asertos o a comprobar su falsedad.

En la vista oral han sostenido esas manifestaciones en lo sustancial, y aunque es cierto que se han producido variaciones o inexactitudes sobre plazos de tenencia de la droga en poder de los acusados desde su corte y preparación, y se han apreciado incongruencias en ciertas afirmaciones vertidas por los acusados con relación a datos más objetivables, cómo que la planta de cannabis estaba prensada y seca, aunque con color verdoso -lo que no se compagina con un corte y pelado del mismo día en que se les detuvo-; o que en el Barrio de San José de Alcantarilla se encontraron por un "despiste", pero que desde allí podían dirigirse hacia su localidad, que era Sangonera La Verde -pedanía de Murcia distante de Alcantarilla varios kilómetros y situada en sentido opuesto al lugar donde fueron localizados-, y no Sangonera La Seca -pedanía cercana a Alcantarilla y que se encuentra en línea con el Barrio de San José-; tales extremos no constituyen, por sí, indicios relevantes, tal y como a continuación se expondrá, siguiendo la doctrina sostenida por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Especialmente no se aprecia dato incriminatorio derivado del traslado de la planta de cannabis en el vehículo, cuando por la localización de la planta de cannabis en el interior del turismo (pero en el habitáculo de los ocupantes), y por sus características de olor y tamaño, su traslado en el vehículo no implicaba una ocultación que imposibilitase la actuación policial de control (incluso con carácter superficial). Las bolsas fueron divisadas rápidamente por los dos agentes de la Policía Local de Alcantarilla, llegando a decir uno de ellos que incluso una de las bolsas ocupaba la zona trasera de los asientos; y el olor intenso y característico de la planta de cannabis se apreció inmediatamente por los dos agentes de la Policía local que se acercaron a los ocupantes del vehículo, a través de las ventanillas abiertas.

Por otra parte, las cantidades intervenidas de planta de cannabis, que no alcanzan los 400 gramos (380 gramos de peso neto), han de ser divididas entre los dos acusados (han admitido ser sus propietarios y se han reconocido consumidores), lo que pondría de manifiesto una distribución de unos 190 gramos para cada uno de ellos. Tomando como referencia los 50 gramos de resina de cannabis o hachís que la Jurisprudencia señala como criterio orientativo para apreciar o no autoconsumo, y considerando que el principio activo de la resina de cannabis (el tetrohidrocannabinol o T.H.C.) es el elemento determinante para la calificación de una u otra sustancia (más del 4 % de ese principio, hachís; menos de ese 4 %, marihuana), los 190/200 gramos de planta de cannabis que cabría atribuir a cada uno de los acusados se correspondería con la referencia cuantitativa señalada por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para inferir que pudiera ser destinada al auto-consumo (en tal sentido, Sentencias de la Sala de lo Penal de 14 de febrero de 2006 -Pte. Soriano Soriano-, de 3 de marzo de 2005 -Pte. Soriano Soriano-). En ésta última sentencia de 2005 se señalaba: De las innumerables sentencias de esta Sala que ha tratado de diferenciar el hachis de la "marihuana, griffa o kif marroquí", vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4 %. Con mayor pureza del 4 % merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Respecto a esta última, las sustancias a las que menos concentración se le atribuye, recogiendo la experiencia del foro y los dictámenes periciales, es de 0,4. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4 %: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8 %: hachís).

Para concluir el razonamiento exculpatorio referente a la planta de cannabis, procede recordar que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de 23 de octubre de 2009 (Pte. Prego de Oliver y Tolivar) mantiene que: las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es el acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella.

Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones de un acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. (...). Esta última (la de descargo), cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra -pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquélla en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (SS. 309/2009 de 17 de marzo; y 97/2009 de 9 de febrero ).

Por consiguiente, en contra del acusado puede jugar, como dice la Sentencia recurrida, sus silencios, sus negaciones de evidencias y sus respuestas evasivas, pero sólo en cuanto no neutralicen ni contradigan eficazmente la prueba de cargo que pudiera existir contra él, no en cuanto integradoras de prueba de cargo ni como intensificadoras de la eficacia que ésta por sí misma pudiera tener.

Por lo tanto, en este caso, la Sala no aprecia que los indicios aportados constituyan medios de prueba válidos, eficaces y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados con relación a la planta de cannabis intervenida, en orden a justificar que estaría destinada al tráfico y no al autoconsumo (como sostienen los dos acusados).

SEGUNDO: Por el contrario, con relación a las drogas también ocupadas en el interior del vehículo: cocaína y anfetaminas, el análisis es más complejo, amén de ceñirse a uno solo de los acusados, el usuario del turismo y poseedor del mismo, Juan Ignacio (dado que el otro acusado afirma que no tenía conocimiento de la existencia de esas drogas, lo que es confirmado por el propio Juan Ignacio ).

Respecto de esas drogas procede realizar las siguientes acotaciones:

En primer lugar, el acusado Juan Ignacio , durante toda la actuación policial inicial y la instrucción judicial, no ha manifestado en ningún momento ser consumidor de cocaína, ni de anfetaminas. Pese a que fue reiteradamente preguntado, siempre mantuvo y manifestó que sólo era consumidor de marihuana.

En segundo lugar, no consta ningún informe, documento u otro testimonio, ni durante la instrucción judicial, ni en la vista oral, que confirme o corrobore la novedosa afirmación introducida por el citado acusado en la vista oral de ser consumidor de cocaína y de anfetaminas.

En tercer lugar, ni en el momento de la detención, ni ante el Juzgado de instrucción, solicitó ser asistido por el médico-forense, ni indicó sufrir síndrome alguno, ni sintomatología ansiosa derivada de un no consumo de sustancias estupefacientes como la cocaína o las anfetaminas.

En cuarto lugar, las referidas sustancias fueron localizadas no por la manifestación voluntaria de Juan Ignacio , sino en un exhaustivo registro realizado policialmente.

En quinto lugar, las sustancias ahora analizadas (la cocaína y las anfetaminas), se encontraban ocultas en un espacio existente bajo el radio-casete, tras un embellecedor de plástico que tapaba el "hueco" donde se localizaron las sustancias.

En sexto lugar, esas sustancias estaban distribuidas no de una manera uniforme y entremezcladas, sino diferenciadas y con pesajes diferentes cada concreto envoltorio, aunque con porcentajes de pureza tan semejantes que el perito que ha comparecido a la vista oral para ratificar y aclarar los informes analíticos de las drogas ha señalado que las diferencias cuantitativas del grado de pureza no serían tales, sino que atenderían a los márgenes de error de las mediciones. De ahí que concluyese afirmando que tenían idéntico grado de pureza la cocaína, por una parte, y la anfetamina por otra.

En tal sentido procede precisar lo que se encontró en el registro policial en el vehículo: en el interior de un espacio oculto situado bajo el radio-casett del turismo, tras un embellecedor de plástico, había un bolso de color negro y blanco; dentro de ese bolso se encontraron ocho envoltorios de plástico de color amarillo, verde, blanco y rojo, con la siguiente distribución: 3 envoltorios con 0,68 gramos de cocaína, con una pureza del 23,5 %; 1 envoltorio con 0,22 gramos de cocaína, con una pureza del 25,2 %; y 4 envoltorios con 1,04 gramos de cocaína, con una pureza del 23 %). Junto a esos envoltorios se localizó otro bolso tipo monedero, que a su vez contenía en su interior cinco envoltorios de plástico blanco, uno de ellos de mayor tamaño que los otros, con la siguiente distribución: 1 envoltorio con 2,59 gramos de anfetamina sulfato, con una pureza del 5,6 %; 4 envoltorios con 1,7 gramos de anfetamina sulfato, con una pureza del 5,9 %. Todas estas sustancias (la cocaína y la anfetamina sulfato) tienen la calificación legal B como sustancias estupefacientes. La droga así intervenida hace un total de 1,94 gramos netos de cocaína y de 4,29 gramos netos de anfetamina sulfato.

En séptimo lugar, el acusado Juan Ignacio , al ser preguntado ante el Juzgado de Instrucción sobre esas sustancias, afirmó: "A la vista de la fotografía que consta en autos manifiesta que lo que aparece en las bolsas son pastillas picadas. Que esas pastillas cree que es gelocatil y que eran de un amigo y que llevan tiempo en el coche pero se le olvidó sacarlo. Que estaban escondidas debajo del radiocasete. Que las metió el declarante. Que no sabe el nombre de la persona que se olvidó las pastillas en el coche. Que sabe que no vale porque las probó".

En octavo lugar, ese mismo acusado, en la vista oral, desdiciéndose por completo de lo anteriormente declarado (por lo que ha sido preguntado por el Ministerio Fiscal para que explicase tales diferencias, sin obtener una explicación razonable), ha señalado que esas drogas eran suyas, que las tenía desde el fin de semana, que las había escondido para que no las descubrieran sus padres.

La doctrina jurisprudencial que analiza cuándo una droga está destinada al consumo o por el contrario se encuentra preordenada al tráfico, fija como criterio básico el análisis del caso específico, pero al mismo tiempo apunta o señala algunos criterios de razonabilidad para vislumbrar o no la existencia de un supuesto auto-consumo.

En este sentido, el primero de los requisitos sería la condición de consumidor de drogas del acusado, y específicamente del concreto tipo de sustancias controvertidas.

Esa condición no se cumple en este caso, antes al contrario, el acusado Juan Ignacio ha sostenido reiteradamente que sólo era consumidor de cannabis, tal y como se ha señalado.

Aparece así a su disposición, en lugar oculto y sólo por él controlado y conocido, dos sustancias estupefacientes de las que no era consumidor. De ello se extrae una inferencia razonable, tal y como señala la referida Jurisprudencia, que dichas drogas se poseían por el acusado para su difusión o transmisión a terceros.

Los otros factores de análisis mencionados por la Jurisprudencia son la modalidad y forma de tener preparada la droga (distribución de la misma tal y como se ha descrito), el lugar en donde se encuentra (oculto), las circunstancias de la aprehensión (el acusado nada señaló sobre las mismas, ni refirió ser consumidor de éstas, sino que fue la actuación policial investigadora la que localizó el espacio oculto donde se encontraban), las pautas o hábitos de consumo del detentador (en este caso sólo era consumidor de cannabis), la pluralidad y variedad de drogas intervenidas (se intervinieron tres modalidades de drogas, de las que el acusado sólo era consumidor del cannabis, siendo las otras dos del tipo de sustancias de las que causan grave daño a la salud, como la cocaína y las anfetaminas), la cantidad de droga intervenida (ciertamente no muy elevada: 1,94 gramos netos de cocaína y 4,29 gramos netos de anfetamina sulfato, pero expresiva de una oferta plural).

En definitiva, en este caso la inferencia de ordenación de las antedichas drogas para su difusión a terceros se obtiene no en base a prueba directa, sino aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, idónea en este caso para canalizar el análisis antedicho, por cuanto además de ser apta para quebrar la presunción de inocencia permite adentrarse en la voluntad que guiaba el proceder del acusado, con parámetros de racionalidad y razonabilidad, siempre que se cumplan las exigencias, tanto formales como materiales, requeridas.

Dichos requisitos han sido ya expresados en una reiterada jurisprudencia (así, entre las más recientes, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 -Pte. Colmenero Menéndez de Luarca-, de 19 de junio de 2009 -Pte. Soriano Soriano- y de 17 de julio de 2009 -Pte. Sánchez Melgar-):

1.º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) de naturaleza inequívocamente acusatoria;

d) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Respecto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.

En cuanto a la posibilidad de valoración independiente o conjunta de todos los indicios disponibles, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente éstos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

Atendiendo así a ese esquema racional de análisis, y considerando los extremos antedichos, la inferencia que la droga intervenida (cocaína y anfetaminas) estaba preordenada al tráfico o a la difusión es la única que se considera válida y fundada, por cuanto la Sala no aprecia que la tardía indicación vertida por el acusado en la vista oral de ser consumidor de dichas sustancias sea asumible, desde el momento que incluso contando ya con asesoramiento legal tras ser detenido, en situación de pleno conocimiento de la localización de las referidas sustancias, y habiendo señalado ya que era consumidor de otra droga (el cannabis) -por lo que esa alegación de ser consumidor de un droga no constituía una circunstancia desconocida por él-, en ningún momento de la instrucción judicial alegó ese consumo, ni instó diligencias alguna dirigida a justificar el mismo (un simple análisis de cabello hubiera dado cuenta de ese consumo, de ser cierto), y pese a que se le preguntó si era consumidor de drogas, él sólo manifestó que lo era de marihuana.

La credibilidad que cabe otorgar a una indicación en el sentido de ser consumidor de cocaína y de anfetaminas en la vista oral, sin una mínima acreditación o corroboración de tipo alguno, y con los antecedentes existentes y previamente expuestos, es nula.

No se trata de invertir el sentido de la prueba, ni de requerir que sea el acusado quien justifique su inocencia o no culpabilidad, sino de racionalizar el sistema de valoración de la prueba, con clara precisión de lo que cada uno debe acreditar y de modo válido y eficaz.

El Tribunal aprecia que de los indicios reseñados cabe inferir que la cocaína y las anfetaminas intervenidas se destinaban al tráfico o difusión ilícita; frente a esa conclusión, la versión del acusado en la vista oral de ser consumidor de esas sustancias, atendiendo a las premisas anteriores no se sostiene y carece de la mínima credibilidad.

La Sala entiende así que pese al no reconocimiento explícito por parte del acusado Juan Ignacio de destinar las drogas intervenidas al tráfico o difusión a terceros, la prueba indiciaria, en los términos antedichos, desvirtúa la presunción de inocencia constitucional del acusado.

Tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos".

Esa presunción de inocencia ha sido ampliamente analizada por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 19 de febrero de 2009 , Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): El derecho a la presunción de inocencia exige que se demuestre la culpabilidad de una persona con arreglo a la Ley, lo cual implica que la actividad probatoria de cargo tenga contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba de cargo bastante requiere:

- apoyo del relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

- pruebas válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

- que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Es decir, como también se recoge en otras Sentencias del Alto Tribunal (por todas, Sentencias de 17 de marzo de 2009 y de 5 de mayo de 2009 , ambas del mismo Ponente, Giménez García): En síntesis, prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada.

Todo ello aCargando documento.......

lcanzando el grado de "certeza más allá de toda duda razonable, que requiere un análisis tanto desde la perspectiva de la lógica como de la suficiencia: Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión porque en la situación contemplada y analizada en la sentencia, conduce normalmente a la misma.

Desde el canon de la suficiencia porque no se está en una conclusión abierta o imprecisa, sino que esta conclusión está sólidamente avalada en los datos que la sustentan.

La Sala alcanza esa certeza, en los términos expuestos, por lo que considera desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Juan Ignacio .

TERCERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas (tenencia de drogas para el tráfico), en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y anfetaminas), del artículo 368 del Código Penal .

El Fundamento de Derecho anterior constituye la expresión de los medios de prueba y de los indicios que llevan a la conclusión indicada, al apreciarse que el acusado Juan Ignacio ha ejecutado una actividad de tenencia de drogas para el tráfico (de cocaína y de anfetaminas).

El tipo penal sólo exige el tráfico de sustancias tóxicas sin concretar cantidad, aunque la Jurisprudencia ha señalado que era preciso evitar que la ocupación o intervención al traficante de una pequeña cantidad de droga pusiera en peligro la vigencia de la norma penal, aplicando abiertamente el "principio de insignificancia". Pero dicho principio debe emplearse de forma excepcional y restrictiva, limitándose a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la droga haga que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal (lo que no sería el caso, por cuanto no sólo se ha intervenido un tipo de droga, sino que la intervención lo ha sido de dos clases: cocaína y anfetaminas, en cantidades reducidas, pero no insignificantes).

Ese principio de insignificancia, atendidos los datos reseñados en el Fundamento de Derecho anterior no es aplicable en este supuesto, por cuanto la sustancia intervenida excede muy considerablemente el límite fijado por la Jurisprudencia (en tal sentido Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de marzo y de 28 de abril de 2009 , ambas del mismo Ponente Sr. Soriano Soriano), que señala el mínimo psicoactivo para la cocaína en 50 miligramos ó 0,05 gramos.

De una forma más amplia la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (Pte. Delgado García) señala: esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe (...) que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD.

A partir de tal fecha (22.12.2003) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, (...).

Recordamos aquí que, con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En cuanto a la anfetamina, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 (Pte. Maza Martín), en un caso sustancialmente semejante con el planteado, precisa: los 50 comprimidos de anfetamina, con peso bruto de 14'92 grs. y al 0'6 %, (...), justifican cumplidamente la condena, desde el punto de vista de la idoneidad del objeto del delito, ya que cuadruplican la cuantía mínima establecida para la atribución del carácter psicoactivo, fijada en los 20 mgrs. de sustancia neta, (...).

Atendiendo al principio activo (pureza), los 1,94 gramos netos de cocaína (con una pureza aproximada de un 25 %) se convertirían en 0,48 gramos puros y los 4,29 gramos netos de anfetamina sulfato (con una pureza aproximada de un 5,8 %) se convertirían en 0,24 gramos puros.

Considerando que la dosis mínima psicoactiva se encontraría para la cocaína en 50 miligramos (o lo que es lo mismo, 0,050 gramos) y para la anfetamina en 20 miligramos (o lo que es equivalente a 0,020 gramos), la sustancia pura intervenida supera ampliamente esas dosis mínimas.

La Sala concluye que el acusado desarrolló una actuación manifiestamente encuadrable en el tipo recogido en este Fundamento de Derecho, por cuanto detentaba el control de sustancias prohibidas (la cocaína y la anfetamina intervenidas), catalogadas de sustancias que causan grave daño a la salud pública (bien jurídico protegido), con una posesión y control sobre las mismas preordenada al tráfico, sin que por las cantidades intervenidas quepa apreciar el denominado principio de insignificancia.

CUARTO: Juan Ignacio es autor responsable criminalmente del delito antedicho, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica, expresiva de la disponibilidad y control por su parte de la cocaína y de la anfetamina intervenidas.

QUINTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: En orden a la individualización judicial de la pena, considerando la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención al artículo 66.1.6ª del Código Penal , y considerando los datos expuestos, la Sala entiende que la pena a imponer debe serlo en su extensión mínima en cuanto a la pena privativa de libertad, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de algo más del tanto del valor de la droga ocupada (150 euros), con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Ello es así ponderando la cuantía y valor de la cocaína y de la anfetamina intervenida (aunque en concreto de la anfetamina no se ha valorado), y las circunstancias personales del acusado (sin especial significación).

En cuanto a la valoración de la cocaína que ha servido para fijar la multa, se ha atendido al informe de valoración aportado (folio 55 de la causa), pero atendiendo a los pesos netos (y no a los pesos brutos recogidos en dicha valoración), por lo que se ha establecido el precio por unidad/gramo, y se ha determinado el correspondiente a los pesos netos.

SÉPTIMO: En atención a los artículos 127 y concordantes, y 374, del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, no así del vehículo, por cuanto, aunque la droga estaba oculta en el mismo, dado el doble uso que se le daba al mismo por parte del acusado, pero también de la madre, y la titularidad formal del vehículo por parte de ésta, la Sala aprecia que ante la cantidad de la droga intervenida y el resto de circunstancias expuestas, entrañaría una desproporción inasumible dar lugar al comiso de un bien de las características del vehículo Seat Ibiza por un tipo de actuación como la desarrollada por el acusado y ante el valor de la droga intervenida, además de su escasa cantidad.

OCTAVO: En cuanto a las costas, en aplicación al artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al acusado condenado en la mitad, declarando de oficio la mitad restante (ante la absolución del acusado Baltasar ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Baltasar de la acusación contra él formulada por tenencia de drogas para el tráfico de las que no causan grave daño a la salud.

Se declaran de oficio la mitad de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor responsable criminalmente de un delito de tenencia de drogas para el tráfico, de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de la mitad de las costas.

Procede decretar el comiso y destrucción de las drogas intervenidas.

No procede decretar el comiso del vehículo Seat ....-CFP .

Abónesele los días que ha estado privado de libertad por esta causa.

Requiérase la conclusión con arreglo a Derecho de la pieza de responsabilidad pecuniaria del condenado Juan Ignacio al Juzgado Instructor.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.