Sentencia Penal Nº 24/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 102/2008 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00024/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 24/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En la Ciudad de Zaragoza, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público, la presente causa, Sumario número 3 de 2008, procedente del Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza, Rollo número 102 de 2008, por DELITOS DE SECUESTRO, ROBO CON VIOLENCIA, AMENAZAS, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y FALTA DE LESIONES contra los procesados Florentino nacido en Logroño (La Rioja), el 11 de noviembre de 1982, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Andrés y de María Inmaculada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , bloque NUM003 , letra NUM004 , de estado soltero, de profesión hostelero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 27 de Junio de 2.008 hasta el día 17 de Diciembre de 2.008, representado por el Procurador Don Serafín Andrés Laborda y defendido por el Letrado Don Luis del Castillo Aragón; Santiago , nacido en Lérida el 19 de marzo de 1962, con D.N.I. nº NUM005 , hijo de José y de Abelia, domiciliado en Lérida, CALLE001 nº NUM006 , NUM002 NUM001 puerta, de estado divorciado, jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Noviembre de 2.008 representado por la Procuradora Dª Natalia Cuchi Alfaro y defendido por la Letrada Dª Carmen Sánchez Herrero; Alexis , nacido en Zaragoza, el 30 de mayo de 1980, con D.N.I. nº NUM007 , hijo de Gregorio y de Mª Carmen, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 , nº NUM008 , NUM009 - NUM010 , de estado soltero, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de Mayo de 2.008, representado por la Procuradora Dª Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por la Letrada Dª Cristina Ruiz-Galbe Santos; Genaro nacido en Zaragoza el 7 de diciembre de 1960, con D.N.I. nº NUM011 , hijo de Alejandro y de Mª Santos, domiciliada en Zaragoza, PLAZA000 nº NUM012 , NUM012 NUM013 , de estado separado y de profesión tallista, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de Mayo de 2.008, representado por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González y defendido por el Letrado Don Pedro Santisteve Roche, y Rodrigo , nacido en Zaragoza el 29 de marzo de 1960, con D.N.I. nº NUM014 , hijo de Aurelio y de Laura, domiciliado en Zaragoza, CALLE002 nº NUM015 , NUM002 NUM016 del Barrio de Montañana, de estado casado y de profesión jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Ana Cristina Cortés Carbonell y defendido por el Letrado Don Javier Lasheras Sanmartín, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Artemio , representado por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón y asistido por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcén.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se incoaron por el Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza Diligencias Previas número 2814/2008 contra Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo , que fueron transformadas en Sumario Ordinario número 3 de 2008, dictándose Auto de procesamiento contra Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo con fecha 10 de diciembre de 2008 y practicándose diligencias indagatorias con fecha 16 de diciembre de 2008, se declaró concluso el Sumario y, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 21 y 28 de abril de 2010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de:

a) un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal .

b) un delito de robo con violencia o intimidación del artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

c) Un delito de amenazas del artículo 169.1º, párrafo primero y segundo del Código Penal , habiendo conseguido el propósito.

d) Un delito de amenazas del artículo 169.1º, párrafo primero y segundo del Código Penal , no habiendo conseguido el propósito.

e) Un delito de tenencia de armas del artículo 564.2º del Código Penal .

f) Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Son autores de los delitos de secuestro, robo, de los dos de amenazas y de la falta de lesiones, los procesados, conforme al artículo 28 del Código Penal . Es autor del delito de tenencia ilícita de armas, Rodrigo .

Concurre en los procesados, respecto al delito de secuestro y al de robo, la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal .

Procede imponer a cada uno de los procesados, por el delito de secuestro, la pena de nueve años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a cada uno de los procesados, por el delito de robo, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a cada uno de los procesados por el delito de amenazas con consecución del propósito, la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a cada uno de los procesados, por el delito de amenazas sin consecución del propósito, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a Rodrigo , por el delito de tenencia de armas, la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede imponer a cada uno de los procesados, por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa a razón de 8 euros de cuota diaria, con la responsabilidad en caso de impago del artículo 53 CP y costas.

Los procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Artemio en 190.000 euros por el dinero entregado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el reloj y cadena sustraídos y en 30.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO.- La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal .

b) Un delito de robo de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

c) Un delito de Amenazas del artículo 169.2, párrafo 1 y 2 del Código Penal (habiendo conseguido el propósito).

d) Un delito de amenazas del art. 169.1 párrafo 1 y 2 del Código Penal (no habiendo conseguido el propósito).

e) Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

De los referidos delito y falta son responsables en concepto de autores los procesados.

Concurre en los procesados, respecto del delito de secuestro y robo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal .

Procede imponer a cada uno de los procesados las siguientes penas:

a) Por el delito de secuestro la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de robo la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Por el delito de amenazas con la consecución del propósito la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) por el delito de amenazas sin la consecución del propósito, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) Por la falta de lesiones la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Responsabilidad civil: los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Artemio en la cantidad de 30.000 euros por el dinero entregado, 80.000 euros en concepto de "pecunia doloris" y el valor del reloj y la cadena sustraídos que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Las defensas de los procesados Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Los acusados Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Florentino y Santiago conocían a Artemio por haber intervenido en representación de su hermano Luis María , en fecha 7 de diciembre de 2007, en la transmisión de acciones de la sociedad civil "Luco, S.C" a Florentino y Santiago , sociedad que regentaba un negocio destinado a "club", explotándolo a partir de dicho momento Florentino y Santiago , habiéndose visto posteriormente unas 6 veces y teniendo buena relación.

La víctima de los hechos, Artemio el día 1 de enero de 2008 arrendó a Santiago una vivienda sita en la CALLE003 nº NUM017 , NUM009 NUM004 , en el mismo inmueble donde se encontraba el negocio de pieles que regentaba, si bien la renta la pagaba Florentino , destinándose dicho piso ulteriormente a ser alojamiento de las mujeres trabajadoras del "club".

Los acusados Florentino , Santiago , Alexis y Genaro acordaron privar de libertad a Artemio . En la tarde del día 2 de abril de 2008, Florentino y Santiago contactaron telefónicamente con Artemio , manifestándole que querían verle, so pretexto de solventar determinados temas relativos al local destinado a club en cuyo traspaso había intervenido con anterioridad Artemio . Artemio les manifestó que se encontraba en Sástago, vendiendo una furgoneta Mercedes Vitto, si bien les expresó que cuando volviera del viaje podrían verse, sobre las 23 horas.

Florentino y Santiago se personaron en la fábrica de peletería de Artemio , sita en la CALLE003 de Zaragoza sobre las 23 horas de dicho día 2 de abril de 2008. Transcurridos unos diez minutos desde que llegaron a la citada fábrica y tras recibir una llamada telefónica, Florentino y Santiago manifestaron que tenían mucha prisa y que se marchaban de inmediato, manifestándoles Artemio que iba a cerrar la fábrica y que le esperaran, no obstante lo cual éstos se fueron, abandonando de forma precipitada la fábrica.

Transcurriendo unos dos minutos y hallándose Artemio sólo en su establecimiento, procediendo a iniciar a conectar la alarma, Alexis y Genaro , solos o en compañía de otra u otras personas, accedieron a la fábrica, sorprendieron a Artemio cuando estaba conectando la alarma, poniendo a Artemio una capucha negra en la cabeza, a la vez que le decían "hijo de puta, mal nacido, queremos dinero, a ver que tienes, Artemio ", respondiendo Artemio que no tenía dinero en la fábrica. A continuación le dijeron que les llevara a la oficina, guiándoles hasta ella, donde le quitaron un reloj Rolex "President" de hace 20 años que portaba, así como una cadena Cartier con cuatro medallas, cogieron las llaves de tres vehículos, las de la casa y las de la fábrica y le preguntaron por la caja fuerte, indicándoles la ubicación de la misma, manifestándoles que no tenía la llave, intentando abrirla los procesados antes citados o persona o personas no identificadas que les acompañasen, sin éxito, tras lo que condujeron a Artemio al interior de la fábrica, expresando a Artemio que si no les daba el dinero le matarían a él, a su hijo y a la criada de su hijo.

Artemio entregó a los citados la suma de 7.000 euros de que disponía en efectivo.

Varios minutos después los captores solos o en compañía de otrosllevaron a Artemio al garaje, después de decirle que le iban a secuestrar y que iban a matar a su hijo y a la peruana que le cuida y de darle información sobre el colegio, horarios y lugar de recogida de su hijo, así como de los coches que usaba.

Sobre las 23,15 horas los procesados Genaro y Alexis , solos o en compañía de otras personas, ataron las piernas a Artemio y lo introdujeron por la fuerza en la parte trasera de su vehículo marca BMW, matrícula .... ZQW , sintiendo Artemio que era apuntado con un objeto contundente pero que no ha sido identificado.

Los procesados Genaro y Alexis , solos o en compañía de otras personas, usaron las llaves que habían cogido previamente de la oficina y se dirigieron hasta una nave sita en la Calle el Santo de la localidad de Urrea de Jalón, cuya propiedad era del acusado Rodrigo , sin que se haya acreditado que este último tuviera participación en los hechos relatados.

Los procesados Genaro y Alexis abrieron las puertas de la nave e introdujeron a José Montañés en ésta y lo sentaron en una silla, donde durante una hora le estuvieron pidiendo dinero, concretamente 150.000 € y, al contestarles éste que no tenía, le dijeron en repetidas ocasiones que le iban a matar, llegándole a enseñar una pistola y una bala del cargador, sin que se haya ocupado ésta, ni en consecuencia se haya podido determinar su carácter real o simulado ni sus características.

Transcurrida aproximadamente una hora Alexis y Genaro dijeron a Artemio que uno de ellos se iba a quedar fuera para vigilarle y los demás iban a ir a su fábrica, dejándole recluido en la nave con las puertas cerradas hasta que transcurridas unas dos horas volvieron a la nave Alexis y Genaro , quienes le dieron a Artemio para cenar pan de molde y embutido que previamente habían adquirido en la Estación de Servicio "El Cisne", adonde se desplazaron con el vehículo BMW propiedad de la víctima.

Durante este tiempo Artemio pudo deambular por el interior de la citada nave industrial que se hallaba cerrada observando su interior y los efectos que en ella se encontraban.

Conforme a las conversaciones mantenidas con los procesados Florentino y Santiago , Alexis y Genaro trasladaron el vehículo antes usado y propiedad de Artemio a su domicilio, sito en la Avenida de la Ilustración de Zaragoza, donde estaba el hijo de Artemio durmiendo en compañía de la canguro que le cuida, diciéndole que iban a registrar su casa, aparcando el coche en el garaje y subiendo a la vivienda, entrando en el salón, una habitación y la cocina, diciéndoles Artemio , que seguía con la capucha puesta en la cabeza que no había nada. Pasados unos minutos y, cogiendo uno de los captores un paquete de tabaco Marlboro Light, le dijeron a Artemio que le iban a dejar libre pero que le llamarían de nuevo para que les diera más dinero, le devolvieron las llaves que habían cogido, salvo las del vehículo que utilizaron, así como el teléfono móvil y se marcharon, dejándole el coche con su cartera en las inmediaciones de su domicilio.

Sobre las 11.37 horas del día 3 de abril de 2008, persona o personas no identificadas, sin que se haya acreditado que existiera un acuerdo o connivencia con los aquí procesados, ni que fuera alguno de ellos, llamaron al teléfono de Artemio y le dijeron que debía levantarse e ir al Banco a sacar dinero, recibiendo cuatro llamadas más hasta las 13,15 horas, en las que le preguntaban si había sacado el dinero y una más a las 13,34 horas en que recibió una llamada manifestándole que se dirigiera a las inmediaciones del Parque Palomar con la Calle Rioja, cosa que hizo, acercándose sobre las 14,10 horas, un individuo castaño claro, de estatura aproximada de 1,90 m., que le dijo que no mirara y le preguntó si tenía el dinero, entregándole Artemio treinta mil euros metidos en varios sobres. No se ha podido identificar a la persona a quien Artemio entregó la citada suma.

Sobre las 14,12 horas del día 9 de abril de 2008, una persona no identificada, sin que se haya acreditado que existiera acuerdo o connivencia con los aquí procesados llamó por teléfono a Artemio y le dijo: "me conoces, soy el que estuvo la otra noche contigo en el BMW, te estamos vigilando desde hace cinco días y hasta ahora la cosa va bien y si cambias, ya sabes lo que va a pasar, lo de tu hijo, ya tendrás noticias mías".

El día 16 de abril de 2009, sobre las 20,13 horas, Artemio recibió una llamada de persona no identificada diciéndole "soy el del BMW, mañana a las 6 te voy a llamar, hablaremos del dinero y si no el lunes estarás muerto, tú y quien tú sabes, tú de la furgoneta cobraste 24.000 euros, hijo de puta, tienes mucho dinero".

El día 26 de mayo de 2008, en virtud de Auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, se registró el domicilio de Rodrigo , sito en el barrio zaragozano de Montañana, en el que se encontró un rifle Winchester modelo 94, calibre 30-30, con número de serie NUM018 , calibre 30.30, una caja de balas con 20 cartuchos del mismo calibre, una caja con 48 cartuchos de munición de pistola de 9 milimetros Parabellum, 8 cartuchos de escopeta y una escopeta de caza de repetición de la marca Valtro, teniendo asimismo en la nave de Urrea de Jalón 23 cartuchos de distinto calibre para escopeta, arma larga y pistola. Rodrigo tenía registrada la escopeta Valtro con guía de pertenencia E, si bien la licencia y autorización estaban caducadas desde el día 21 de enero de 2008. Rodrigo no tiene licencia de armas del tipo tipo D ni guía de pertenencia del rifle Winchester. Tras informe pericial se pudo comprobar que el funcionamiento del rifle Winchester era correcto.

No se ha acreditado ni objetivado lesiones sufridas por Artemio como consecuencia de estos hechos, quien no recibió asistencia médica tras ellos.

No obstante, sí se ha visto afectado psicológicamente por los mismos, llegando a cambiar algunos de sus hábitos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusacion Particular formulan acusación por un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal , por lo que, para explicar la incardinación de los hechos narrados en el tipo de la detención ilegal expuesto, en lugar de en el subtipo agravado de secuestro, procede comentar las diferentes entre ambos tipos penales.

Según expresa la jurisprudencia del TS (SSTS de 1-3-95 (RJ 1995/1904), 15-10-97 (RJ 1997/7669), citadas en la STS de 9 de marzo de 2001 (RJ 2001/3310 ), el secuestro es un tipo agravado de detención ilegal en que el término se privación de libertad se condiciona por los autores del delito a la realización de un hecho -acción u omisión- que, consiguientemente se exige.

Para la existencia del delito de secuestro se requiere: 1º) que se prive de libertad a una persona, encerrándola o deteniéndola y, 2º) que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquel depende del cumplimiento de la condición impuesta.

En el delito de secuestro, el término de la privación de libertad se condiciona por los autores del delito a la realización de algún hecho, acción u omisión, que consiguientemente se exige.

La STS de 11 de febrero de 2009 (RJ 2009/909 ), tras hacer alusión a que la condición puede serlo también a la propia persona retenida (y no sólo a terceros, como ocurre generalmente, cuando se exige un rescate de terceros para la liberación), expresa: "como hemos dicho en la reciente sentencia 892/2008,de 26 de diciembre y auto 1567/1007 de 27 de septiembre /JUR 2997/324650), la jurisprudencia STS 1559/2004 , de 27 de diciembre (RJ 2005/702) analiza los requisitos típicos del artículo 164 del Código Penal : "sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro. De otro la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS nº 351 de 2001, de 9 de marzo (RJ 2991/3310); STS nº 2189 , de 26 de noviembre (RJ 2002/3719) aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo (RJ 1999/2096 ), "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquella". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

En definitiva, para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquel depende del cumplimiento de la condición impuesta (SSTS 1302/2004, de 10 de noviembre (RJ 2004/7718), 1432/2004, de 2 de diciembre (RJ 2005/467), 1459/2004, de 27 de diciembre (RJ 2005/702 )".

La STS de 24 de noviembre de 2008 (RJ 2008/7274 ) expresa que la condición puede también consistir en informar del paradero de otra persona, entregar una determinada cantidad de droga, pudiendo por ello, la condición no ser solamente pecuniaria (cantidad económica, propiamente dicha, obtenida o solicitada como rescate).

El secuestro se consuma aunque los acusados no consigan la entrega total de la cantidad exigida, bastando para la consumación que a la efectiva privación de libertad se suma la petición de rescate, aun en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de las condiciones exigidas (SSTS 19-3-97 (RJ 1997/2332), 15-10-97 (RJ 199//76669), 332/99, de 5 de marzo (RJ 1999/1295), 289/2000, de 22 de febrero (RJ 2000/881 ).

La STS de 26 de junio de 2008 (RJ 2008/4654 ) expresa que según la más reciente doctrina científica, el artículo 164 del Código Penal regula una figura que es en realidad un subtipo agravándose las conductas previstas en el artículo 163 en sus tres primeros apartados. Por tanto, los tipos objetivo y subjetivo coinciden en sus aspectos básicos con los de la detención ilegal. La acción consiste, pues, en la misma conducta prevista en el artículo 163 , es decir, encerrar o detener a otro ilegalmente, privándole de su libertad, si bien añadiéndole la imposición de una condición para liberar a la persona detenida ilegalmente.

En el Código Penal vigente, esa conducta es expresamente denominada como "secuestro". No debe entenderse que es suficiente la existencia de un propósito cuyo cumplimiento, alcance o satisfacción considera el autor que ha de ser previo a una eventual puesta en libertad.

Aunque es posible que en algunas ocasiones la finalidad de la detención se agote en sí misma, es decir, que consista en la misma privación de libertad, generalmente este tipo de acciones pretenden la consecución de un determinado objetivo, que el autor espera lograr mediante la privación de libertad del sujeto pasivo. El tipo objetivo del artículo 164 del Código Penal no se refiere a esta finalidad, que tendría su mejor encaje en la referencia que se hace en el artículo 163.2 al objetivo propuesto, sino que exige que entre la situación de detención y la privación de libertad se sitúe por el autor una auténtica condición, es decir, algo cuyo cumplimiento se exige a otros para que cese la privación de libertad lo cual debe aparecer con suficiente claridad en el hecho. Como se dice en la STS número 376/1999, de 11de marzo (RJ 1999/2096 ) "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquel". Criterio éste que ratifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre la que cabe destacar la STS de 19 de junio de 2000 (RJ 2000/5781 ), cuando señala que "el tipo penal del artículo 164 establece una relación precisa entre la puesta en libertad del detenido y el cumplimiento de la condición...En el presente caso se confunde el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido. La privación de libertad deambulatoria de una persona obedece generalmente a su designio u objetivo, según terminología del artículo 163.2 del Código Penal que a su vez puede ser objeto de un reproche penal añadido, sin que ello signifique la realización de un hecho o acontecimiento que pueda o deba determinar la puesta en libertad del sujeto pasivo (condición).

En el supuesto concreto enjuiciado no ha quedado acreditado que los acusados impusieran a Artemio una condición explícita para la liberación, no pudiendo entenderse ésta de forma implícita. Ni se exigió un rescate a familiares o personas de su entorno, ni se le exigió a la propia víctima la realización de algún hecho, acción u omisión, como condición para dejarlo en libertad, no verbalizándose por los autores de la detención ilegal que la recuperación de la libertad dependería del cumplimiento de una condición impuesta, por lo que los hechos se consideran por la Sala que se incardinarían en el tipo de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , no siendo aplicable el subtipo agravado de secuestro que postulaban las acusaciones pública y particular.

La jurisprudencia expone que el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal es la libertad ambulatoria, que constituye una singular forma de manifestación de la libertad de actuación o de comportamiento del ser humano (Sentencia del T.S. de 12-6-1986 ), que se ve inmovilizado y privado de la facultad de dirigirse donde quiera o, por el contrario, compelido a encaminarse adonde no deseaba ir, o confinado en un recinto cerrado, que puede ser indiferentemente mueble o inmueble. Se trata de un delito permanente que, por consiguiente, pese a entenderse consumado en el instante mismo en que la detención se produce, permite la participación de otras personas, una vez consumado y antes de su agotamiento.

El artículo 163 nº 1 recoge el tipo básico castigando al particular que encerrare o detuviera a otro, privándole de su libertad.

La conducta típica consiste en privar de libertad, a través de cualquiera de los verbos nucleares, "encerrar", como equivalente a recluir en un lugar cerrado, o "detener", que tanto se realiza privando al sujeto de la posibilidad de desplazarse en un espacio abierto o en la denominada "forma itinerante", en que es transportado, como si fuera una cosa, o es "obligado a acompañar a sus captores sin posibilidad de tomar otra dirección" (STS de 6 de octubre de 1992 ).

En el presente caso la concurrencia de los elementos de la detención ilegal resulta nítida, consumándose éste desde que Artemio fue abordado en horas nocturnas e intempestivas de la noche, cuando se encontraba conectando la alarma del local donde se encontraba su fábrica de pieles, colocándole una capucha para que no viera a sus captores, prolongándose en el tiempo la situación de privación de libertad, llegando la víctima a ser transportado en su propio vehículo, encerrado atado a una nave industrial en un pueblo zaragozano y, ulteriormente, fue conducido a su propio domicilio, actos que se ejecutaron contra la voluntad de la víctima, prologándose la situación de privación de libertad durante un amplio periodo de tiempo, por lo que concurrieron todos los requisitos del tipo de la detención ilegal.

b) Un delito de robo de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

Concurren los elementos típicos de dicho delito, por cuanto ha quedado acreditado que los acusados Genaro y Alexis , intimidando a la víctima de los hechos, Artemio , consiguieron el desapoderamiento de éste de dinero y efectos de contenido patrimonial, como se describe en el "factum" de la presente resolución, actuando movidos por ánimo de lucro.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular sostienen que también sería de aplicación el número 2 del artículo 242 del Código Penal , por el que se impone la pena en su mitad superior, entre otros supuestos cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare al cometer el delito.

En el presente caso sometido a nuestro enjuiciamiento, si bien la víctima Artemio refirió que se le exhibió un arma, exhibición que forzosamente tuvo que ser fugaz, dado que se encontraba con el rostro cubierto con una capucha, no consta si dicha arma era real o simulada, pesada o ligera. Ciertamente que su exhibición produjo miedo a la víctima de los hechos, pero la jurisprudencia viene exigiendo para valorar un objeto como arma (STS 22 de octubre de 1999, RJ 1999/8358 ) y permitir la agravación que contiene el nº 2 del artículo 242 del Código Penal , que ha de constar de forma clara que el objeto utilizado en el robo sea un arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Aunque el arma no pueda utilizarse en la forma normal de disparo, puede valorarse como un objeto peligroso cuando su peso y dureza permitan su utilización de forma contundente, de forma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse. La sentencia anteriormente citada, como otras muchas que recoge la Sala II en una asentada y pacífica doctrina, resalta como si no se conocen las circunstancias que expliciten peligrosidad, la específica agravación del apartado 2 no puede ser estimada.

La STS de 19 de junio de 2009 (RJ 2009/6663 ) expresa respecto a un arma que no fue hallada, desconociéndose sus características que, si bien el uso de armas en sentido legal es también su exhibición, habiendo sido deficiente su identificación visual no puede considerarse como "de fuego" e incluso medio peligroso a los efectos del artículo 242.2º del Código Penal . En idéntico sentido, STS de 2 de abril de 2009 (RJ 2009/4830 ).

En el presente caso desconocemos si realmente se exhibió al acusado un arma en sentido propio, no conocemos las características, su carácter real o simulado, el material del que estaba fabricada, por lo cual desconocemos si se trató de un arma y ni siquiera podemos reconducir al instrumento peligroso, por las razones expuestas.

El perjudicado en una de sus declaraciones alude a una detonación o deflagración en su propio domicilio, pero tras las pertinentes investigaciones, no se encontró ningún cartucho percutido o evidencias que acrediten la existencia de arma alguna.

c) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2º del Código Penal .

El objeto material del delito del artículo 564 CP lo constituyen las armas de fuego, entendidas estas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS 2.2.2000 ).

Es un delito de pura actividad, contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario).

La doctrina científica y jurisprudencia considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector de la doctrina prefiere hablar al respecto de un delito comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia.

Como elemento subjetivo o atinente a la culpabilidad se exige el "animus possidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerse a su disposición pese a la prohibición de la norma (STS 709/2003, de 14.5 )

El arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

En el presente caso ha quedado acreditado que, si bien la escopeta Valtro se encontraba registrada con guía de pertenencia, hallándose la licencia y autorización caducadas desde el 21 de enero de 2008, el rifle Winchester, no tenía licencia ni guía que amparase su tenencia, siendo además su funcionamiento correcto, según informe pericial (folios 278 al 283) por lo que respecto a dicho rifle concurren los elementos del delito de tenencia ilícita de armas en la conducta de Rodrigo .

Sin embargo, respecto a la tenencia del arma (escopeta Valtro) que se encontraba amparada por licencia de armas, aunque ya caducada y no renovada, tal circunstancia jurídicamente y desde el punto de vista penal no es lo mismo que la carencia de licencia (que es lo exigido en el artículo 564 del Código Penal ) pues, tal como ha señalado la jurisprudencia que ha abordado la cuestión, el bien jurídico protegido por este tipo penal es, no sólo la seguridad del Estado, sino también, la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para lesionar e incluso matar, se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. Sin embargo, si hubo licencia el arma está ya controlada por la Administración, al margen de que no se renueve aquélla, lo que no afecta al control (aunque pueda afectar a su intensidad, lo que daría lugar a la infracción administrativa, pero no al delito). Así lo ha destacado la STS de 20-4-2003 (RJ 2003/4007) y se deriva de la STS 13-04-2004 (RJ 2004/3260 ) cuando indica que, "no debe olvidarse que no se trata de incriminar conductas más o menos peligrosas, puesto que toda tenencia de armas, lícita o no, es peligrosa, sino de excluir de la incriminación a las conductas que, pese a serlo, entran en la esfera del riesgo permitido, en cuanto el mismo está sujeto al control de la Administración. También, en igual sentido (STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y de lo Penal número 2/2007, de 7 de febrero (JUR 2002/89196), SAP de Alicante de 30-1-2006 (ARP 2006/268); SAP de Málaga de 10-6-2003 (JUR 2003/194908), SAP de Madrid Sección 5ª de 23-4-2003 (JUR 2003/224469), SAP de Alicante, Sección 2ª de 7-4-2000 (ARP 2000/1514); SAP de Burgos Sección 1ª de 25-3-98 (ARP 1998/1483) y SAP de Albacete de 12-3-2008 (ARP 2008/493 ). Y, en el mismo sentido la Fiscalía General del Estado en respuesta a Consulta 14/1997, de 16 de diciembre (apartado 6º) según la cual el incumplimiento de las renovaciones de licencias, así como la falta de revista de armas para la validez de guía de pertenencia, no son encajables en el tipo penal del artículo 564 del Código Penal (por inexistencia en estos casos de lesión o riesgo para el bien jurídico protegido, ya que en estos supuestos el arma no escapa al control de la Administración competente, que conoce su existencia y posesión y puede actuar en cualquier momento respecto a ella).

Respecto a los dos delitos de amenazas que eran objeto de acusación (delito de amenazas del artículo 169.1º, párrafo primero y segundo del Código Penal (habiendo conseguido el propósito) y delito de amenazas del artículo 169.1º. párrafo primero y segundo del Código Penal (no habiendo conseguido el propósito), si bien existieron tales amenazas, no ha quedado acreditado que ninguno de los aquí procesados fueran quienes las profiriera, ni quienes efectuaran las llamadas telefónicas, ni que se concertaran con otras personas a tal fin, menos aún, que fueran a obtener el dinero exigido en la Calle Rioja, a la altura del Parque Palomar de Zaragoza, por cuanto las características suministradas por la propia víctima no coinciden con ninguno de los aquí enjuiciados, por lo que, no habiéndose probado tales extremos, no concurren los elementos que determinarían un pronunciamiento condenatorio por tales delitos, no constando la certeza necesaria para dicho pronunciamiento, por lo cual procederá la absolución de los procesados respecto de los delitos de amenazas que eran objeto de acusación.

Tampoco se ha acreditado la concurrencia de los elementos de la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal que era objeto de acusación, puesto que más allá de las manifestaciones de la víctima, no consta informe médico donde se objetiven y constaten las lesiones, al haber renunciado la víctima de los hechos a acudir a un centro médico u hospitalario, por lo que no constando probada la causación de lesión deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto a éstas.

SEGUNDO.- Del delito expresado en el apartado A) delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , son responsables en concepto de autores (artículos 27 y 28 del Código ) los acusados Alexis , Genaro , Santiago y Florentino .

La autoría del acusado Alexis , ha quedado acreditada:

a) Por las grabaciones del video y los fotogramas obtenidos de dicho video (folios 801 al 810), en la noche de los hechos, de la Estación de Servicio de "El Cisne", en el que aparece Alexis , primero conduciendo el vehículo BMW de la víctima, Artemio , observándose los dígitos del número de .... ZQW corresponden al vehículo del Sr. Artemio , viéndose como entró al establecimiento de la gasolinera Artemio , observándose también como el otro acusado, Genaro compró pan Bimbo y productos de alimentación, según consta en la comparecencia del visionado del video en presencia de los Letrados de los acusados (folio 811 de las actuaciones). Por diligencia obrante en el atestado consta que Artemio aportó a la policía, tal y como constaba en su declaración, una bolsa de plástico con el anagrama de "Zoilo Ríos" en cuyo interior se encontraba una bolsa de pan de molde de la marca "Bimbo" y dos envases de embutido: jamón cocido y chorizo selecto de la marca "Campofrío" que sus captores habían dejado en su vehículo. Al folio 4 del atestado, que fue ratificado en el acto del juicio, consta que funcionarios policiales se trasladaron a las oficinas centrales de las "Gasolineras Zoilo Ríos" para averiguar donde habían sido adquiridos los alimentos reseñados a través de sus códigos de barras, resultando que, responsables de la empresa certificaron que esos efectos fueron comprados en la "Estación de Servicio El Cisne" sita en el punto kilométrico 309 de la Autovía de Madrid, concretamente en la situada en dirección a Madrid, facilitando CD de video y audio, siendo que ulteriormente fueron identificados los dos acusados Alexis y Genaro , en la grabación del día 3-4-2008, en la franja horaria de las 2:54:57 horas a las 2:57:28 horas, llegándose a conocer los efectos comprados, precio y combustible repostado. Resulta irrelevante que en los primeros momentos, ante la angustia y temor que embargaba a Artemio , dada la vivencia que había atravesado y lo que pudiera sucederle, un amigo de la Guardia Civil, le auxiliase o acompañase o entregase la bolsa que encontró Artemio en su vehículo, constando oficio al folio 21 de las actuaciones que tras conocer los hechos el referido amigo, Sargento de dicho cuerpo, llamó de inmediato a su Teniente, quien lo participó a su Capitán que lo puso en conocimiento del Sr. Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía (folio 21 y 22).

Se identificó policialmente a Alexis como el conductor del citado vehículo que aparece en el video (folio 143), siendo ratificado tal extremo en el acto del juicio oral por el instructor del atestado policial.

c) Por las llamadas telefónicas investigadas desde el móvil de Alexis al teléfono de Florentino y de Santiago , existiendo también comunicación recíproca entre ellos, puesto que también parten llamadas desde los teléfonos de Florentino y Santiago a Alexis el día 2 de abril de 2008 y en la madrugada del día 3 de abril siguiente.

Constan tres llamadas salientes del teléfono de Florentino al teléfono de Alexis , a las 22:29:08, 22:44:38 y 22:55:11 (momentos anteriores a la detención ilegal de Artemio ).

En la madrugada del día 3 de abril de 2008 consta una llamada desde el teléfono móvil de Alexis a Florentino a las 00:25:06 y otra llamada de Alexis a Florentino a las 4:48:43 horas (cuando Artemio está detenido ilegalmente).

Respecto al tráfico de llamadas recíproco entre Santiago y Alexis , consta una llamada de Santiago a Alexis a las 22:48:24 de la noche del 2 de abril y una segunda llamada a las 23:59:15 de Santiago a Alexis . En la madrugada del día 3 de abril constan dos llamadas de Alexis a Santiago , a las 00:27:34 y a las 00:37:41. Y constan trece llamadas salientes del teléfono de Santiago al teléfono de Alexis , en el intervalo horario que discurre desde las 1:04:01 a las 4:57:45, con el siguiente detalle horario: a las 1:04:01, 1:14:55, 1:28:59, 2:21:43, 2:27:59, 3:30:07, 3:53:36, 4:00,56, 04:08:33, 04:25:45, 04:37:12, 04:45:29 y 04:57:22.

La policía expresó que semejante trasiego de llamadas era inhabitual e inexistente entre los teléfonos reseñados en días anteriores, constando únicamente una llamada recibida por Santiago de Alexis el día 25 de marzo de 2008 de 38 segundos.

Tales llamadas se producen precisamente momentos antes de tener lugar los hechos, y una vez que tiene lugar la detención ilegal de Artemio .

d) Por la existencia de una llamada entrante a las 5:00:55 del día 3-4-2008 desde el teléfono de Alexis al teléfono de Artemio , habiendo manifestado la víctima que en ese momento su teléfono lo tenían sus "secuestradores".

Al folio 306 consta una denuncia en la que Alexis reconoció su teléfono, extremo éste, el de la titularidad de su número que en ningún momento ha negado. Además de las pruebas relativas al video de la Estación de Servicio y de la huella dactilar en el vehículo de la víctima, las numerosas llamadas telefónicas existentes fundamentan suficientemente la autoría de los hechos por Alexis .

b) Por la existencia de una huella dactilar en el vehículo BMW de la víctima de los hechos, Artemio , vehículo que fue utilizado para el traslado forzoso de éste desde su fábrica en la CALLE003 de Zaragoza a la nave sita en Urrea de Jalón donde fue recluido, siendo ulteriormente en el mismo vehículo devuelto a su domicilio en Zaragoza. Al folio 274 de las actuaciones consta oficio en el que adelantó el resultado de la pericial, obrando Informe Pericial Lofoscópico de la Policía Científica (folios 1174 a 1182) en el que se concluye que la huella digital que se asienta en el perfil metálico de la ventanilla trasera izquierda por su parte exterior del vehículo BMW 530 d matrícula .... ZQW ha sido producida por el dedo medio de la mano derecha de Alexis . Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio oral, habiéndose expresado por los policías que no existe margen de error, estando marcados los doce puntos característicos. Debe conectarse dicha prueba además con el video de las cámaras de seguridad, en el que se identificó como conductor del vehículo a Alexis .

c) También resulta de relevancia que se ha acreditado que la furgoneta la vendió Artemio a una persona que estaba acompañada por Moises , quien le había pagado por ello 24.000 €, siendo la madre de la compañera sentimental de Alexis hermana de Moises .

Además de las pruebas relativas al video de la Estación de Servicio y de la huella dactilar en el vehículo de la víctima que son lo suficientemente contundentes, las numerosas llamadas telefónicas existentes, conforme ha quedado expuesto, fundamentan suficientemente la autoría de los hechos por Alexis , no siendo creíbles las declaraciones expresadas por el acusado en el acto del juicio, aludiendo a tener una relación con la hermana de Florentino que se encontraba casada y de ahí las llamadas, puesto que a la familia no le gustaba la relación extramatrimonial, que sin embargo ponía copas en el "club" de su hermano, lo que no está acreditado y resulta menos creíble, teniendo en cuenta que no es un bar convencional y que se contradice al manifestar Florentino que en su familia no están de acuerdo con las relaciones extramatrimoniales, así como tampoco resulta creíble, que por estar toda la noche de juerga, borracho y drogado, hiciese dichas llamadas.

La autoría del acusado Genaro ha quedado acreditada:

a) Por las grabaciones del video y los fotogramas obtenidos (folios 801 al 810), en la noche de los hechos, de la Estación de Servicio de "El Cisne", en el que aparece Alexis , primero conduciendo el vehículo BMW de la víctima, Artemio y ocupando la posición del copiloto Genaro , observándose los dígitos del número de .... ZQW al vehículo de Artemio , viéndose como entró al establecimiento de la gasolinera, observándose también como, Genaro compró pan Bimbo y productos de alimentación (los expresados anteriormente), según consta en la comparecencia del visionado del video en presencia de los Letrados de los acusados (folio 811 de las actuaciones), coincidiendo las características físicas con las de Genaro . Además, tales alimentos adquiridos fueron precisamente los que se dieron para cenar a Artemio , según éste declaró.

b) La declaración del coimputado, Rodrigo que al folio 904 reconoció a Genaro en el video de las cámaras de seguridad de la Estación de Servicio "El Cisne", tras serle exhibido, lo que fue ratificado en el acto del juicio, habiendo expresado además que iban a montar una empresa, en Urrea de Jalón, en la nave a la que fue conducido Artemio , disponiendo por ello Genaro de una llave de la nave, aunque con evidente afán exculpatorio manifestase Genaro que la había perdido.

c) Por el reconocimiento efectuado por Artemio de la nave a la que fue conducido, nave que tras los hechos fue pintada, constando en las actuaciones a los folios 248 al 255 diligencia de entrada y registro en dicha nave, en presencia de Artemio , que la reconoció como el lugar donde había estado encerrado y retenido.

La autoría de Santiago en el delito de detención ilegal, antes definido, queda acreditada:

a) Porque partió precisamente de Florentino y de Santiago el contactar con un motivo fútil y carente de urgencia con Artemio , a horas intempestivas y nocturnas en el local de su empresa de peletería, sito en una calle secundaria del Barrio de las Delicias de esta ciudad, siendo sabedores de que había ultimado una venta de una furgoneta de su propiedad. La víctima aludió a que hablaron para comprar el "club de alterne" cuando ya lo habían vendido o traspasado a otras personas.

b) Por cuanto, tras abandonar ambos ( Florentino y Santiago ) de forma sorpresiva la reunión con Santiago , no obstante pedirles éste que se quedaran para que cerrara, casi sin solución de continuidad, con un intervalo de escasos dos minutos, cuando estaba conectando la alarma, se personaron los acusados Genaro y Alexis , probablemente en compañía de otra persona, colocando la capucha a Artemio e, iniciándose la detención ilegal y el robo de alguno de los efectos que portaba.

c) Por las numerosas y recíprocas llamadas existentes entre el teléfono de Santiago y Alexis , tanto en los momentos inmediatamente anteriores a la detención ilegal de Artemio como mientras duró tal situación ilícita, habiendo efectuado Santiago 17 llamadas a Alexis , tanto antes, a las 22:48:24 horas, como después de la detención ilegal de Artemio , a las 23:59:15 horas y, en la madrugada del día 3 de abril, hasta las 5 horas, efectuó trece llamadas a Alexis , recibiendo asimismo en las primeras horas de dicha madrugada, a las 00:27 y a las 00:37 dos llamadas de Alexis .

Semejante trasiego de llamadas, no ha tenido ninguna explicación coherente, no siendo creíble en absoluto que cualquier cliente o camarera del club pudiera disponer del teléfono de Santiago como si de un teléfono público se tratase, siendo además numerosísimas y continuas las llamadas telefónicas, lo que no ha acontecido ni se ha acreditado en otros momentos anteriores ni posteriores a la franja horaria en que acontecen los hechos enjuiciados.

La propia víctima Artemio manifestó que el conductor recibía numerosas llamadas telefónicas.

d) Si bien tiene una importancia secundaria, resulta significativo que los captores comunicaron a Artemio datos relativos a las viviendas de su propiedad en la CALLE003 , una de las cuales había sido alquilada por Santiago , si bien también con anterioridad habían existido otros inquilinos y, también las ocupaban las mujeres que trabajaban en el "Club".

La autoría de Florentino , ha quedado acreditada:

a) Porque partió precisamente de Florentino y de Santiago el contactar, tras previas llamadas telefónicas, con un motivo fútil y carente de urgencia con Artemio , a horas intempestivas y nocturnas en el local de su empresa de peletería, sito en una calle secundaria del Barrio de las Delicias de esta ciudad, siendo sabedores de que había ultimado una venta de una furgoneta de su propiedad.

b) Por cuanto, tras abandonar ambos ( Florentino y Santiago ) de forma sorpresiva la reunión con Santiago , no obstante pedirles éste que se quedaran para que cerrara, casi sin solución de continuidad, con un intervalo de escasos dos minutos, cuando estaba conectando la alarma, se personaron los acusados Genaro y Alexis , probablemente en compañía de otra persona, colocando la capucha a Artemio e, iniciándose la detención ilegal y el robo de alguno de los efectos que portaba.

c) Por la constancia de llamadas salientes desde el teléfono de Florentino a Alexis en los momentos inmediatamente anteriores al inicio de la detención ilegal de Artemio : a las 2:29:08, 22:44:38 y 22:55:11, y dos llamadas de Alexis a Florentino , a las 00:25:06 y a las 4:58:43, cuando esta detención ilegal se consumó y continuaba o permanecía.

d) Si bien tiene una importancia secundaria, resulta significativo que los captores comunicaron a Artemio datos relativos a las viviendas de su propiedad en la CALLE003 , una de las cuales había sido alquilada por Santiago , si bien también con anterioridad habían existido otros inquilinos y, también las ocupaban las mujeres que trabajaban en el "Club", habiendo declarado Santiago que la renta la pagaba Florentino y que dejó de ser inquilino porque Florentino metió allí a las mujeres del "club".

e) Los anteriores indicios se ven reforzados por la declaración de Santiago , obrante al folio 1112, que si bien tiene matices exculpatorios, implica directamente a Florentino así como por la carta que éste remitió y que obra al follo de Sala, en la que imputa la autoría intelectual de los hechos a Florentino .

Concluimos exponiendo que de la prueba practicada se infiere un concierto entre los cuatro acusados, siendo Florentino y Santiago quienes convocaron al perjudicado a una cita, facilitando el secuestro y, sin solución de continuidad y de inmediato, los otros dos acusados Alexis y Genaro realizaron los hechos materiales integrantes del delito de detención ilegal.

Sin embargo, no concurren indicios suficientes para un pronunciamiento condenatorio respecto de Rodrigo , respecto del delito de detención ilegal que es objeto de acusación, por cuanto el ser propietario de la nave a la que se condujo a Artemio no resulta a juicio de esta Sala indicio suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio, por cuanto otras personas disponían de las llaves de dicha nave, entre ellas el acusado Genaro , no constando comunicación telefónica alguna ni como receptor ni como emisor con ninguno de los otros acusados y, si bien es cierto que se pintó la nave, resulta que Rodrigo dejó en la nave la moto de su propiedad, que fue uno de los detalles en los que se fijó la víctima, moto que continuaba en su lugar, en el momento de ser inspeccionada la nave por la policía, lo cual no resulta lógico de haber participado en los hechos, puesto que de ser así la hubiera retirado. Además, si bien es cierto que se le intervino una capucha, no resultó ser la que se colocó a Artemio , puesto que el ADN de ésta coincidía sólo con la de Rodrigo , pudiendo este efecto tener relación con sus funciones profesionales anteriores como escolta en el País Vasco. Tampoco los demás efectos que se ocuparon a Rodrigo en su vehículo como guantes de latex, bridas, etc. suponen un indicio suficiente, a juicio de esta Sala, para imputarle la participación en los hechos constitutivos de la detención ilegal, pudiendo existir, dado su pasado profesional una explicación alternativa razonable a la detentación de tales efectos.

TERCERO.- La autoría de Alexis y Rodrigo , respecto del delito de robo con intimidación, ha quedado acreditada por los indicios antes expuestos que han conducido a estimarlos como autores materiales y directos de la detención ilegal, teniendo en cuenta además que fueron éstos, sólos o en compañía de otras personas, quienes sustrajeron a Artemio el dinero y los efectos reseñados en el relato fáctico, no pudiéndose extender dicha autoría respecto del delito de robo con intimidación a Florentino y Santiago , al no detentar estos el dominio funcional del hecho, en cuanto a los actos de apoderamiento o depredatorios antes expuestos, por lo que procede la absolución de Florentino y Santiago respecto del delito de robo con violencia o intimidación. También procede un pronunciamiento absolutorio respecto de Rodrigo , derivado además de la absolución anterior en el delito de detención ilegal, que precedió al robo.

CUARTO.- La autoría de Rodrigo en el delito de tenencia ilícita de armas ha quedado acreditada por la ocupación del rifle Winchester, careciendo de licencia y guía de pertenencia, habiéndose acreditado por informe pericial (folios 278 al 283) ratificado en el acto del juicio oral su correcto estado de funcionamiento.

QUINTO.- Procede absolver a todos los acusados ( Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo ) de los dos delitos de amenazas que les eran imputados. Respecto de Rodrigo la absolución se impone, al no haberse acreditado intervención alguna en la detención ilegal de la que Artemio fue objeto, ni haberse probado intervención alguna en los hechos relativos a la misma y respecto a todos los acusados, por cuanto no se ha acreditado que ninguno de los acusados interviniera en las llamadas que se efectuaron tras la liberación de Artemio , ni se han investigado lOs referidos teléfonos de los que partían las llamadas amenazantes que tenían como receptor a Artemio , debiendo tenerse en cuenta además que la persona que describió Artemio como la encargada de recoger el dinero en la Calle Rioja, no coincide físicamente con ninguno de los acusados por lo que, pese a que Artemio expresase que en las llamadas el interlocutor decía que era el del BMW de la otra noche y le pidió dinero, amenazándole, obteniéndolo en una ocasión y no obteniéndolo en otra, tal circunstancia no es bastante para dictar con certeza un pronunciamiento condenatorio, por lo que, ante la ausencia de prueba de cargo procederá dictar un pronunciamiento absolutorio.

También deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto de la falta de lesiones que imputaban a los acusados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al no haber quedado acreditadas ni objetivadas las referidas lesiones, más allá de las manifestaciones de Artemio , quien no asistió a ningún centro médico, no constando en consecuencia ni parte de urgencias, ni informe pericial médico forense que acrediten las referidas lesiones.

SEXTO.- En el delito de detención ilegal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad (artículo 22.2º del Código Penal ).

La STS, Sala II, de 9 de diciembre de 2005 expresa que "en reiterados precedentes hemos declarado la posibilidad de aplicar la agravación a todos los delitos contra las personas, pero hemos destacado también, la posible incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si éste requiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito. En relación al delito de detención ilegal, lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio a favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva. Ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de agravación pierde su propia sustantividad por lo que, de acuerdo con el artículo 67 del Código Penal no puede ser aplicada".

En la sentencia referida se alude a que los actos ejecutados, desde el planteamiento diseñado, hacían necesaria la presencia de varios para agotar la detención, no pudiendo ser realizada por uno sólo, situación que concurre en el supuesto que enjuiciamos.

Continúa expresando la referida sentencia que "como dijimos en STS 119/2005, de 7 de febrero (RJ 2005/4162 ) "estimamos que no procede la aplicación de la agravante, al ser necesaria para la comisión del delito. En idéntico sentido STS 447/2000, de 21 de marzo (RJ 2000/3333 ).

Por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular se solicita también la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia e intimidación, antes definido, la STS núm. 1020/2007 de 29 de noviembre (RJ 2008/774 ) expresa su compatibilidad con el robo con violencia, con cita de numerosísima jurisprudencia, exponiendo sin embargo, que determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985 (RJ 1985/3018), 7 de marzo de 1986 (RJ 1986/1409) y 15 de marzo de 1987 -, habiendo apreciado otras tal agravación -ver sentencias de 23 ( RJ 1986173) y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992 ( RJ 19928885) , 23 de marzo ( RJ 19942570) y 30 de noviembre de 1994 ( RJ 19949352) y 5 de junio de 1995 ( RJ 19954510 ) . Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal. No siendo la jurisprudencia conteste en cuanto a la apreciación de la agravante al robo con intimidación, estima esta Sala que no procede la aplicación de la mentada agravante al delito de robo con intimidación.

En el delito de tenencia ilícita de armas no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la penalidad, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer a los acusados Florentino , Santiago , Alexis y Genaro por el delito de detención ilegal la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer a Alexis y Genaro por el delito de robo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto al acusado Rodrigo , por el delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de prisión de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil, los acusados Alexis y Genaro , además, indemnizarán conjunta y solidariamente a Artemio en la cantidad de 7.000 euros, en la suma que se determine en ejecución de sentencia como indemnización correspondiente a un reloj de la marca Rolex, modelo Presidente, de años de antigüedad, con (defectos por el uso) y una cadena Cartier con cuatro colgantes o medallas de oro.

Los acusados Florentino , Santiago , Alexis y Genaro indemnizarán a Artemio por los daños morales en la cantidad de 20.000 euros.

NOVENO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los responsables de todo delito, debiendo ser condenados Alexis y Genaro al pago, cada uno de ellos al pago de 2/30 partes de las costas procesales; Florentino y Santiago serán condenados, cada uno de ellos, al pago de 1/30 de las costas procesales, y Rodrigo al pago de 1/6 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto de costas causadas correspondientes a los delitos y falta por los que los acusados han resultado absueltos.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la Autoridad que le confiere la Ley emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Florentino , Santiago , Alexis y Genaro como autores responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Alexis y Genaro como autores responsables de un delito de robo, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Rodrigo , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a Rodrigo del delito de detención ilegal que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Florentino , Santiago y Rodrigo del delito de robo que le imputaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo , de los dos delitos de amenazas que les imputaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo , de la falta de lesiones que les imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Florentino , Santiago , Alexis y Genaro deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Artemio en la suma de veinte mil euros, en concepto de daños morales.

En concepto de responsabilidad civil Alexis y Genaro , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Artemio en la cantidad de SIETE MIL EUROS y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al valor de un reloj Rolex, modelo President de 20 años de antigüedad y una cadena de oro cartier con cuatro medallas o colgantes.

Condenamos a Alexis y Genaro al pago, cada uno de ellos de 2/30 partes de las costas procesales; y a Florentino y Santiago serán condenados al pago, cada uno de ellos, 1/30 de las costas procesales, y a Rodrigo al pago de 1/6 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto de costas causadas correspondientes a los delitos y falta por los que los acusados han resultado absueltos.

Para el cumplimiento de las penas principales que les impone, abonamos a Florentino , Santiago , Alexis , Genaro y Rodrigo , todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.

Reclámese del Sr. Instructor la Piezas separada de responsabilidad civil de los acusados que deberá concluir conforme a Derecho y dese cuenta.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Dª SARA ARRIERO ESPÉS en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.