Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 5/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2010-0005132

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000005/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000014/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000024/2011

En Alicante a veinticinco de enero de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 25 de enero, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia nº 2, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el acusada Alejandra , hijo de Pedro y de Maria Angeles, de 31 años de edad, natural de Terrasa y vecino de Castellon, en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por Sr. Miralles Morera y defendido por Sr. Balbuena Pérez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Doña Alicia Serra Abarca; Actuando como Ponente , la Ilma. Magistrada Dña. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2146/2007 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 14/2008, en el que fue acusado Alejandra por el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 5/2010 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP en su redacción dada por LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.400 € y arresto sustitutorio de 6 meses, comiso y destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:La acusada, Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 15 de septiembre de 2007, sobre las 8:15 horas, en el acceso al recinto del Muelle "La Pansa" en la localidad de Denia, cuando se disponía a tomar el ferry con destino a la isla de Ibiza, fue seleccionada entre otros pasajeros, por los agentes de la guardia civil allí destinados, para ser objeto de un registro rutinario, interiviniéndosele en el interior de la maleta un bote de gel dentro del cual había ocultos 1'062 gramos de cocaína con una pureza de 17,2 % y 7'87 grasmos de MDMA con una pureza de 14'6%. Dichas sustancias habían sido adquiridas por Alejandra junto con sus amigos, Florian , Nicanor y Susana , días antes en Benicarló y Valencia, con la finalidad de consumirla entre todos en Ibiza los días del 15 al 19 de septiembre, lugar al que se dirigían: Alejandra , Florian y Susana en el ferry que salía desde Denia mientras que Nicanor lo hizo, igualmente en barco, desde Valencia. Entre todos los anteriores acordaron que fuera una persona quien transportara las sustancias durante el desplazamiento a Ibiza para evitar cuatro multas en caso de intervención policial y sorteado este cometido le tocó en suerte a Alejandra . Tanto Alejandra , como Florian , Susana y Nicanor son consumidores habituales de cocaína y MDMA los fines de semana y en peridos festivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen el delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal imputa a Alejandra , puesto que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la preordenación al tráfico de las sustancias incautadas a la acusada.

Tal y como indica la STS de 18 de junio de 2004 , preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder del acusado en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que analizamos resulta que la cantidad de principio activo de cocaína que poseía la acusada es de 0'18 gramos y de MDMA , 1'14 grs. Según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, el consumo diario de cocaína queda fijado en 1'5 gramos y de MDMA en 0'48 gramos y es jurispurdencia consolidada la que entiende que se puede considerar destinado al autoconsumo el acopio de sustancia para ser consumida en cuatro o cinco días, de forma que hasta 7'5 gramos de cocaína y 2'4 gramos de MDMA podría considerarse autoconsumo con exclusión de la preordenación al tráfico. Pero es que además no se le ocupó a la acusada material ni instrumentos adecuados para traficar con drogas, ni las circunstancias de la intervención de la droga ni su actitud al producirse la ocupación permiten llegar a la conclusión de que destinaba las sustancia ocupadas al tráfico con el fin de obtener con ello un lucro ilícito.

Pero a mayor abundamiento, se ha probado en el acto del plenario, por las declaraciones testificales de Cesareo , Florian , Nicanor y Susana , así como por la documental consistente en los pasajes del ferry Denia- Ibiza, de ida el 15/9/2007 a las 9:00 horas y vuelta el 19/9/2007 a las 14:00 horas, que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido impune ( SSTS núm. 237/03, de 17 de febrero , 26-9-95 , 20-7-99 , 7-6-01 , 31 de marzo de 1998 , núm. 581/99 de 21 de abril , 499/2002 de 14 de marzo , 1408/2002 de 26 de julio y 1429/2002 de 24 de julio y 819/2004 de 18 de junio , entre otras), por haberse justificado la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Los consumidores son adictos. Con el tipo de adicción propio del fín lúdico de las sustancias de que se trata, éxtasis y cocaína, que suele circunscribirse a los fines de semana y periodos festivos. Todos los testigos han admitido ser consumidores habituales de las sustancias intervenidas durante los fines de semana y fiestas.

b) El consumo proyectado se iba a realizar en un lugar cerrado, en el apartamento que habían alquilado, antes de salir de fiesta, según depone el testigo Florian y por tanto sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

c) La cantidad de droga es pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido. Ya analizábamos arriba que la cantidad de drogas aprehendidas ni siquiera supera en cantidad lo que podría considerarse autoconsumo.

d) El consumo compartido es pequeño e intranscendente. Dada la escasa cantidad de sustancias a compartir entre cinco personas.

e) Las personas que integran el grupo de consumidores son personas ciertas y determinadas han depuesto en el acto del juicio de manera firme y veraz, sin que se aprecie intención por parte de los testigos de encubrir una posible venta de drogas por parte de la acusada. En este sentido Cesareo admite que no llegó a viajar a Ibiza por motivos laborales aún cuando planeó hacerlo con los demás, pudiendo haber sostenido lo contrario con el fin de aumentar el número de consumidores o Nicanor refiere que no sabe muy bien por qué llevaba la droga Alejandra que cree que lo echaron a suertes.

SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, por lo que procede declarar las costas de oficio.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Alejandra del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-