Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 14/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00024/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PO Nº 14/2010

Origen: Sumario número 1/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 15 de los de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 24/11

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PO nº 14/2010 en el que aparece como procesada por un delito contra la salud pública Adriana , con Pasaporte brasileño número NUM000 , natural de Brasil, nacida el 5 de febrero de 1973, hija de Joaquín y de Sebastiana, sin antecedentes penales y prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 25 de diciembre de 2009, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria José Ruiperez Palomino y defendida por el Letrado don Juan Carlos Rubio Mayoral; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. doña Maria Piedad Gutiérrez en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de diligencias número 779/09 de la Guardia Civil, Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid Barajas de fecha 24 de diciembre de 2009, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal según redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio , solicitando para la procesada Adriana por su participación en concepto de autora conforme al artículo 28 del Código Penal y en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 euros; pago de costas según el artículo 123 del Código Penal ; comiso de la droga, de la maleta y del dinero intervenido de conformidad con el artículo 374 del Código Penal ; y en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión a su país de origen una vez cumplidas las Ÿ partes de la pena con prohibición de regresar a España por un periodo de diez años. La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinada y, de estimarse la concurrencia de algún delito, la aplicación del error invencible sobre la ilicitud del hecho previsto en el artículo 14 del Código Penal .

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 21 de marzo de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de una pena de siete años de prisión, manteniendo el resto. La defensa, modificándolas igualmente, aceptó la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que sobre las 09,00 horas del día 24 de diciembre de 2009, la procesada Adriana , natural de Brasil, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid- Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía IBERIA número NUM001 , en tránsito a su destino final en Zurich (Suiza).

Como equipaje había facturado una maleta de color rojo marca SUITCASE con etiqueta de facturación número NUM002 en cuyo interior transportaba un total de quince botes de diferentes productos comerciales que resultaron contener 9561,6 gramos netos de cocaína con una pureza del 63,3%, lo que se traduce en 6.052,49 gramos de cocaína pura, que fue intervenida y que la procesada tenía intención de introducir en Zurich para su entrega a persona o personas de identidad desconocida con el fin de proceder a su distribución y venta a terceros. La sustancia intervenida habría alcanzando en el mercado ilícito un precio de 287.134,40 euros al por mayor y de 718.640,29 euros al por menor. Igualmente se intervino en poder de la procesada la cantidad de 3.000 euros procedente del tráfico ilícito.

Adriana se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 24 de diciembre de 2009, fecha de su detención.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal -al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto al marco de la pena de prisión a imponer en abstracto es notablemente inferior que en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos- toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

La sustancia ocupada en poder de la procesada resultó ser cocaína con un peso neto de 9561,6 gramos y una pureza del 63,3%, lo que se traduce en 6.052,49 gramos de cocaína pura; cantidad que transportaba en el interior de quince botes de diferentes productos comerciales dentro de una maleta con la que había viajado desde Sao Paulo a Madrid en tránsito hacia Zurich. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de dicha sustancia viene acreditada por el informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de fecha 27 de enero de 2010 (folios 86 y 87) expresamente aceptado por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado del análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Es de aplicación, además, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Segundo .- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autora la procesada Adriana por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que ampara a la misma se concreta:

En primer lugar, en la testifical de los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 , y NUM006 , quienes coincidieron al declarar que la maleta fue reconocida como suya por la pasajera y abierta en su presencia, comprobando que los diferentes botes de productos comerciales que había en su interior contenían una sustancia blanca que dio positivo a cocaína en el reactivo denominado narcotest.

En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida, en el informe pericial al que ya nos hemos referido.

Y por último, en el testimonio de la procesada, quien no ha negado que fuera suya la maleta en cuyo interior se halló la sustancia estupefaciente. Sin embargo, y pese a manifestar al inicio del juicio que reconocía los hechos, negó posteriormente, como derecho constitucional que le asiste a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, que tuviera conocimiento del porte de dicha sustancia, explicando que la maleta le fue entregada ya cerrada en Brasil por una mujer que le dijo que contenía ropa que debía llevar hasta Zurich, entregándole igualmente la cantidad de 3.000 dólares. Pero este relato no es asumible.

De un lado, sorprende que una vez detectada por los agentes la sustancia que había en el interior de la maleta, no les manifestara la procesada espontáneamente ese alegado desconocimiento, ni quisiera deseara en dependencias policiales expresar su versión de los hechos, siendo en sede judicial cuando por primera vez ofreció una explicación que, en lo sustancial, ha mantenido en el acto del juicio. Además, no es creíble que a la procesada no le resultara sospechoso que una persona a quien prácticamente no conocía, le regalara un viaje desde Brasil a Zurich y le entregara además una importante cantidad de dinero con el único propósito de transportar ropa con un destino desconocido. Si la procesada aceptó semejante "oferta", indiscutiblemente aceptó también transportar lo que hubiera en el interior de la maleta, colocándose en una situación denominada como de ignorancia deliberada.

Como ha venido señalando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en muchas de sus resoluciones, "la aceptación del encargo en determinadas circunstancias proclamaría el conocimiento de la realidad de lo que se ocultaba de acuerdo al principio de ignorancia deliberada, según el cual quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar." De igual forma ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 24 de noviembre de 2004 o la de 19 de febrero de 2000 , que "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada." "La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" (ST TS 9 de julio de 2008).

A todo lo expuesto debe añadirse que las reglas de la experiencia demuestran que alijos de droga como el presente, de más de 9.000 gramos brutos y 6.000 netos, con un importante valor económico, no se depositan en manos de personas que son ignorantes del porte de dicha sustancia, por el riesgo de pérdida, abandono e incluso entrega a las autoridades policiales y judiciales.

En conclusión, existe sobre la participación de la procesada en los hechos que se le imputan prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en su equipaje, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que lo que portaba era sustancia estupefaciente que pretendía hacer llegar a Zurich para su distribución o venta a terceras personas. Prueba que, en definitiva y como ya hemos expuesto, estima este Tribunal suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto .- El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena se fija en este caso en siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros (teniendo en cuenta la tasación de la droga conforme al valor que podría obtener en el mercado ilícito en su venta al por mayor conforme consta al folio 77), esto es, dentro de la mitad inferior de la prevista legalmente pero no en su mínima extensión atendiendo a la cantidad de droga transportada que lo era muy por encima del al límite fijado para la notoria importancia, así como a su elevado valor, con el importante daño que ello conlleva para la salud pública como bien jurídico protegido por el tipo penal objeto de acusación. Se trata en todo caso, de la pena de prisión solicitada en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal y que fue aceptada por la defensa.

El Ministerio Fiscal ha solicitado se disponga en sentencia la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de la procesada de España una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena conforme a lo establecido en el artículo 89 del Código Penal .

Ante todo debemos decir que es criterio de este Tribunal que pese a la dicción del citado artículo, la expulsión del extranjero condenado no residente legalmente en España no sea entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito como los personales y familiares del condenado. En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: "precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad".

Dicho lo anterior, es preciso también recordar lo que nos dice la STS 140/2007 de 26 de febrero , es decir, que si la medida fue solicitada en el escrito de acusación, está sometida a contradicción. Y también se debe realizar un juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso, valorando la circunstancia del arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes. En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente.

Por todo ello consideramos que en este momento no contamos con suficientes datos sobre la situación personal, familiar y social de la procesada en España; dicho de otro modo, carecemos de datos para decidir en este momento sobre la expulsión solicitada. Y ello claro está, sin perjuicio de lo que suceda en el curso de la ejecución de la pena y de las posibilidades que establecen la Ley y el Reglamento Penitenciario respecto a los penados extranjeros.

Quinto .- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Sexto. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo .- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, con base a su vez en lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adriana como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300.000 EUROS ; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará a la procesada para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.