Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 3/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00024/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00024/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo: 0000003 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción de Almazán

D. Previas nº 174/06

Luis Carlos . Letrado Sr. Marqués de Bonifaz. Procurador Sr. Muñoz Muñoz

SENTENCIA PENAL NÚM. 24/11

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

DON JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

=====================================

En Soria a 29 de Marzo de 2011.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado 3/11, D. Previas nº 174/06 del Juzgado de Instrucción de Almazán, seguida por delito Contra la Salud Pública , contra: Luis Carlos , nacido en Santa Cruz de la Zarza (Toledo) el día 3 de Julio de 1966, hijo de Manuel y de Leandra, con DNI NUM000 y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 - NUM003 , 08024 de Barcelona.

El acusado Luis Carlos , insolvente, ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 5 de mayo de 2006 hasta el día 9 de mayo de 2006, está representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Marqués de Bonifaz.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Presidente, D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de Almazán, se incoaron Diligencias Previas nº 174/06 con fecha 5 de Mayo de 2006 , que se siguieron en virtud del atestado de la Guardia Civil de Arcos de Jalón contra Luis Carlos por la presunta comisión de un delito Contra la Salud Pública. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, formándose el Procedimiento Abreviado nº 3/11.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral: 1) Relató los hechos. 2) Los hechos referidos son constitutivos de un delito contra la Salud Pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), del art. 368 del Código Penal. 3 ) Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado (art. 27 y 28 CP ). 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer al acusado, la pena de 5 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1264,53 Euros y costas procesales.

Precede el comiso de la droga, dinero y demás efectos ocupados (art. 374 CP ).

TERCERO.- El Letrado de la Defensa Sr. Marqués de Bonifaz, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio oral, en el siguiente sentido: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos realizada en su escrito por el Ministerio Fiscal. 2) y 3) No hay responsabilidad criminal di manante de los hechos, imputable al acusado. 4) Conforme con el correlativo del Ministerio Fiscal. 5) No conrresponde la imposición depena alguna a mi representado, ni imposición de indemnizaciónpor responsabilidad civil a favor de tercero.

Hechos

El acusado Luis Carlos , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones, cuatro de ellas por delitos contra la salud pública, encontrándose dichos antecedentes cancelados, el día cuatro de mayo de 2006 transportaba en su vehículo MERCEDES BENZ matrícula ....GGG con el que circulaba por la A-2, una bolsa conteniendo 15,12 gramos de cocaína, con una pureza del 45,19% y un valor en el mercado de 421,51 euros. Asimismo, en el momento de los hechos el acusado portaba la cantidad de 460,30 euros distribuidos en ocho billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, tres billetes de 10 euros y varias monedas. En el momento en que fue interceptado por los Agentes de la Guardia Civil el acusado sangraba por la nariz, y se halló en el interior del citado vehículo una toalla ensangrentada. Luis Carlos era consumidor de cocaína en el momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, del delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas - en la hipótesis de tenencia preordenada para el tráfico- prevista y penada en el art. 368 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal mantiene acusación.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

El acusado, manifestó, en esencia, que estaba estacionado en la A-2 en dirección Zaragoza, que los agentes le intervinieron una bolsa con cocaína, que la compró en Barcelona y pagó 300 euros por 20 gramos, refiriendo que el dinero intervenido era del trabajo y que el vehículo tenía ocho años de antigüedad, que era consumidor de cocaína

El testigo que declaró en el juicio, uno de los Agentes de la Guardia Civil que practicaron la intervención, relató que el acusado sangraba por la nariz y que en el interior de su coche había una toalla ensangrentada. La droga la portaba el acusado en un bolsillo del pantalón.

Por último, no impugnándose el análisis de la sustancia, no fue necesario llevar a cabo la prueba pericial en relación con tal extremo.

Pues bien, en la situación de prueba que se está poniendo de manifiesto, este Tribunal entiende que los hechos no son constitutivos de delito.

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio se deduce que el motivo por el cual la Guardia Civil centró su atención en el acusado radicó en que al percatarse de la presencia policial Luis Carlos se incorporó a la autovía y entonces se le dio el alto.

Se quiere decir que el motivo de llevar a cabo la Guardia Civil la actuación que acabó protagonizando no vino motivada porque el acusado se encontrara haciendo nada que hubiera de llamar la atención, y que el cacheo se le realizó por estar sangrando por la nariz.

El artículo 368 del Código Penal establece "...Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos..."

La doctrina relativa a la tenencia preordenada al tráfico viene contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 que dice que "en el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenada al autoconsumo, impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia ratio que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP , dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias del Tribunal Supremo de 16.10.2000 , 16.10.2001 y 25.5.2003 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, de quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo.

Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cuál era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. ( ss TS. 31.5.97 , 1.4.2002 ), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos".

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que, en primer lugar, el acusado es consumidor de cocaína. Sobre tal extremo la prueba existente es que el procesado sangraba por la nariz en el momento de la intervención -que es un síntoma que se produce con frecuencia en los que esnifan cocaína-, y le fueron hallados pajitas con las que habitualmente se esnifa cocaína -según manifestó el Agente de la Guardia Civil que declaró en el juicio-. Además, se ha aportado documental que indica que el acusado se halla en proceso de tratamiento por consumo abusivo de cocaína durante varios años.

En segundo lugar, las circunstancias en las que se halló la droga, en una bolsa en el bolsillo del pantalón -no estaba escondida por el vehículo- el peso pequeño de la cantidad resultante de droga poseída y, fundamentalmente, por no haberse visto a al acusado involucrado en ningún acto previo o inmediato mínimamente sospechoso de ofrecer ni ofrecimiento, donación o venta, así como ausencia de balanzas u otros instrumentos de precisión, o sustancias para el corte de la droga.

En tercer lugar, en principio, la cantidad poseída entraba dentro de los parámetros adecuados y ordinarios para el propio consumo, dado que le fue intervenida la cantidad de 15,12 gramos con una pureza del 45,19%, es decir, el equivalente a 6,83 gramos de cocaína pura, cantidad que se encuentra por debajo de las cifras que, como máximo, maneja la jurisprudencia a los efectos de determinar la existencia del tipo en esta suerte de delitos y por la hipótesis de la tenencia preordenada al tráfico.

En cuarto lugar, tampoco se le encontró al acusado una cantidad de dinero desmesurada y, de la misma forma que el dinero es un elemento que le incrimina se puede reflexionar en sentido contrario porque se podría afirmar que no fueron billetes pequeños los que se le hallaron y los que se hubieran podido conseguir como consecuencia de un supuesto de menudeo.

Además, el lugar donde tuvo la actuación policial era un lugar neutro, en la carretera, no en un lugar que se hubiese de configurar ex ante, como un sitio conocido del menudeo de sustancias estupefacientes.

No se intervinieron a Luis Carlos cuchillos ni otros útiles empleados como corte de un hipotético acto de venta y tampoco, ya se ha dicho, consta que se le viera en compañía personas respecto de las que se pudiera haber pensado fundadamente en la posibilidad de haberles proporcionado droga.

O, dicho con otras palabras, no concurren determinados extremos que permitirían deducir un supuesto de tenencia preordenada al tráfico.

En las condiciones expuestas, la Sala, después de profunda reflexión, tiene la duda razonable de que la tenencia de la sustancia que se ocupó a Luis Carlos hubiera de tener por objeto su distribución a terceros, duda que afecta al tipo mismo, motivo por el cual, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser acogida sino en beneficio de reo.

Procede, por consecuencia de ello, la absolución del acusado Luis Carlos .

SEGUNDO .- Las costas procesales -art. 240 de la LECrim .- habrán de ser declaradas de oficio, debiendo procederse a dar a la droga incautada el destino legal, y a la devolución al acusado de los objetos intervenidos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Carlos del delito del artículo 368 del Código Penal por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas del juicio.

Procédase a dar a la droga intervenida su destino legal, y procédase asimismo a la devolución al acusado de los objetos y del dinero intervenido.

Así por esta Sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.