Sentencia Penal Nº 24/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 21/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00024/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000021/2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 2179/10

SENTENCIA NUM. 24/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2179/2010, rollo nº 21 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número Diez de Zaragoza, por un delito de apropiación indebida , contra el acusado Prudencio , nacido en Zaragoza el día 8 de abril de 1979, con D.N.I. NUM000 , hijo de Ismael y de María Jesús, con domicilio en el POLÍGONO000 , nave NUM001 de Zaragoza, de estado casado y de profesión empresario, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. Concepción Martínez Velasco y defendido por el Letrado D. Julio Eduardo Beltrán Fernández; siendo Responsable Civil Subsidiario la entidad mercantil "Exmoti García Sociedad Limitada" representada por la Procuradora Dª Concepción Martínez Velasco y defendida por el Letrado D. Julio Eduardo Beltrán Fernández. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular los Administradores Concursales y Liquidadores de "Aragonesa de Desmonte y Excavaciones S.L." representados por el Procurador D. Juan Carlos Jiménez Giménez y defendidos por el Letrado D. José Pajares Echevarria y la entidad "Lico Leasing S.A., E.F.C." representada por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Letrado D. José Marceñido Aldaz y Ponente D. JOSÉ RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta por D. Gervasio , D. Obdulio y D. Carlos Manuel en representación de B&P de Auditoría y Consultoría S.L., en su condición de Administradores Concursales y Liquidadores de la compañía mercantil "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Diez de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Prudencio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de junio de 2011 habiéndose celebrado su continuación en fecha 21 de junio de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el 250.6 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos o el art. 250.5 del Código Penal actual. De este delito, el acusado Prudencio responde en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo la imposición al acusado por el delito la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y aplicación, en su caso, del art. 53 , procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado deberá reintegrar a Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L y Lico Leasing S.A. la maquinaria apropiada y en su caso indemnizarles en 333.525 euros y 224.850 euros respectivamente, intereses legales, debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Exmoti-García S.L.

TERCERO. - Por la defensa de los Administradores Concursales y Liquidadores de "Aragonesa de Desmonte y Excavaciones S.L." en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos descritos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P . siendo el acusado Prudencio responsable en concepto de autor en virtud del art. 28 del Código Penal ; desconociendo si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado y procediendo la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión por el delito de apropiación indebida y costas del juicio incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad criminal exigible, el acusado deberá indemnizar a la concursada por todos los perjuicios causados. Estos daños y perjuicios incluirán no sólo el importe de las facturas devengadas por el uso indebido que se ha venido haciendo de la maquinaria y que de conformidad con el documento nº 4 de la denuncia ascienden a 158.340 €, debiéndose aumentar dicho importe hasta la entrega efectiva de la maquinaria, sino la valoración ya efectuada por perito judicial a instancias del Ministerio Fiscal. Valoración que, al detallar sólo el valor de la maquinaria al momento de presentar la denuncia, se ampliará conforme a la prueba pericial solicitada, de la que luego se dirá y en la que se fijará el valor de los artículos conforme su uso estado y situación, procediendo asimismo, declarar la responsabilidad civil subsidiaria de "Exmoti García S.L.".

CUARTO.- Por la defensa de "Lico Leasing S.A., E.F.C." se calificaron los hechos objeto de autos como un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252, en relación con el 249 y 250, del C.P . siendo autor del delito Prudencio , procediendo la imposición de la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros al día así como la costa del procedimiento.

Asimismo D. Prudencio deberá reintegrar a "Lico Leasing S.A" las máquinas (1.- Excavadora de cadenas Marca/Modelo: Case CX-460 Nº de Serie/Chasis: N7EAS 7008. 2.- Motoniveladora Marca/Modelo: New Holland F156.6 Nº de Serie/Chasis: N7BF300031) en el estado actual más los elementos de la misma que faltan según el Informe Pericial e indemnizar a Lico Leasing S.A. en 27.151 € la diferencia entre los dos valores de las peritaciones de ambas máquinas, como depreciación de las mismas, 224.850 €, según informe pericial de 24-01-2011 y 197.699 €, según informe pericial emitido recientemente. O bien reintegrar a Lico Leasing S.a., las máquinas en el estado actual e indemnizar a Lico Leasing S.A. en las siguientes cantidades:

-27.151 € la diferencia entre los dos valores de las peritaciones de ambas máquinas, 224.850 €, según informe pericial de 24-01- 11 y 197.699 €, según informe pericial emitido recientemente como depreciación de las mismas.

-47.699 € VALOR DE LOS ELEMENTO APROPIADOS SEGÚN EL Informe Pericial emitido recientemente: 197.699 € (según informe pericial emitido recientemente (excavadora CASE cx 460: 83.529 € y la motoniveladora New Holland 114.170 €) como valor de los bienes sin los elementos que dice el Informe faltan en las máquinas, por lo que el valor de los elementos es la diferencia entre 197.699 - 150.000 € = 47.699 €.

O, bien indemnizar a Lico Leasing S.A. en el importe de 224.850 €, según informe pericial de 24-01-2011 (excavadora CASE cx: 98.100 € y la motoniveladora New Holland 126.750 €) por ser el valor de los bienes más cercano en el tiempo a cuando se ha producido la apropiación. Asimismo deberá declararse la responsabilidad subsidiaria de Exmoti García S.L. en el cobro de las referidas indemnizaciones.

QUINTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO .- La defensa de la entidad Responsable Civil Subsidiaria solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno, interesando la imposición de costas a las acusaciones particulares.

Hechos

En fecha 2 de marzo de 2009, se realizó un contrato de depósito de maquinaria entre D. Luciano en nombre y representación de la entidad "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones" como depositante y D. Prudencio en nombre y representación de "Exmoti García S.L." como depositario. Dicho depósito venía constituido por la siguiente maquinaria:

-Cabeza Tractora Mercedes, matrícula 9707FVY.

-Retro Case CX460.

-Retro Case CX210.

-Pala Cargadora Case 821.

-Camión Mercedes 2 ejes, matrícula Z5557AW.

-Rulo de compactar Hamm.

-Retro Case CX240.

-Semirremolque Pepin, matrícula R8224-BBX

-Motoniveladora New Holland.

-Bulldozer Komatsu D65.

De la referida maquinaria, el Bulldoez Komatsu D65 no fue entregado en depósito, la Retro Case CX460 y la Motoniveladora New Holland habían sido arrendados previamente por Lico Leasing, S.A, EFC a Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L. y respecto de la Pala Cargadora Case 821 figura denunciada como sustraída a la empresa Exmoti García S.L. entre el 23 de diciembre de 2009 y el 7 de enero de 2010.

En el referido contrato de depósito se hacía constar que el mismo se hacía por tiempo indefinido hasta nueva orden del depositante, obligándose éste a abonar por el depósito la cantidad de 400 euros mensuales, cantidad que no fue abonada ya desde el primer mes, por "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones, SA".

En fecha 23 de noviembre de 2009 la Administración Concursal de "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones" requirió a "Exmoti García S.L." la cantidad de 158.340 euros por el uso de la maquinaria depositada -uso no acreditado a lo largo de las actuaciones-, a la vez que le ponía de manifiesto que "Exmoti García S.L." figuraba como acreedor en el concurso de "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." por un importe de 208.050,27 euros. Este requerimiento fue contestado por "Exmoti García S.L." en fecha 19 de enero de 2010, a uno de los administradores concursales de "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." -concretamente a D. Obdulio - en el sentido de que "Exmoti García S.L." sólo se había ocupado de guardar las máquinas propiedad de "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." y que podían retirar las máquinas siempre que abonaran el precio del depósito -que reiteramos nunca se abonó- y el precio del transporte, tal y como se acordó en su día -que tampoco fue abonado-.

Las máquinas objeto del depósito -salvo la no depositada y la sustraída- siguen estando en posesión de "Exmoti García S.L.".

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , que es imputado por las Acusaciones al acusado, ya que los elementos que la apropiación indebida requiere son los siguientes:

1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2º) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, las compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del Código Penal , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo muto, permuta o donación.

3º) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente .

4º) Un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado ( sentencias 135/98, de 4 de febrero , 840/2000, de 12 de mayo y 1566/2001, de 4 de septiembre ).

El delito de apropiación indebida se caracteriza, por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito, en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

Lo anterior, para aplicarlo al supuesto analizado, hay que ponerlo en relación con el artículo 1758 del Código Civil, que establece que "Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla", y el 1780 del mismo texto legal, el cual dispone que "El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito"; por tanto se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla lo que indica que ante todo y antes que el contrato, el depósito es una situación posesoria (artículo 1.758 del Código Civil ) y aunque el depósito como contrato es gratuito salvo pacto en contrario (artículo 1760 del Código Civil ), en este caso está acreditado que se pactó un precio de 400 euros mensuales como aparece en el contrato firmado entre las partes el día dos de marzo de 2009 -folio 12- cantidad que nunca fue abonada ni por el firmante del depósito en calidad de depositante Sr. Luciano , ni tampoco por sus sucesores en la Administración de la mercantil "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." los Administradores Concursales y Liquidadores de la misma, por lo que resulta obvio que el depositario - Exmoti García S.L.- podía retener en prenda las máquinas depositadas hasta el completo pago de lo que se le debía por razón del depósito, y a ello respondía el Buro-Fax que "Exmoti García S.L." remitió al Administrador Concursal del "Aragonesa de Desmontes y Excavaciones S.L." D. Obdulio en fecha 19 de enero de 2010.

En el caso enjuiciado, no se llevó a cabo por los acusados el acto nuclear de la conducta típica, consistente en el hecho de apropiarse o disponer dominicalmente de los objetos recibidos, transmutando así la legítima posesión inicial en ilícita propiedad o disposición de la cosa como propia, si consideramos que para que exista tal acto dispositivo o de distracción antijurídico no basta la simple retención posesoria del bien, sino que es necesario que se produzca un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, lo cual no ocurrió porque la entidad depositante no cumplió con sus obligaciones.

SEGUNDO .- Tampoco ocurre en la conducta del acusado el elemento subjetivo del tipo, singularizado en el ánimo de lucro o "animus rem sibi habendi", que se caracteriza por el ánimo de hacer suyos los bienes ajenos poseídos y que tienen la obligación de devolver. El negocio jurídico existente entre las partes, tal y como hemos dicho se trata de un contrato de depósito lo que permite invocar aquí, por disposición legal, el derecho de retención que nuestro derecho positivo reconoce en determinadas figuras contractuales, como son el mandato, el depósito o la comisión mercantil (arts. 1730 y 1780 Código Civil ), y que, por concurrir, permite eliminar la antijuridicidad de la conducta punible, con base en la causa de justificación, y la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto que las máquinas depositadas -a excepción del Buldózer Komatsu D65 que no fue entrado en depósito, según la propia declaración del testigo Sr. Luciano y de la Pala cargadora que fue sustraída a "Exmoti García S.L."- siguen a disposición del depositante en los almacenes del depositario, tal y como se desprende de la prueba pericial del perito judicial Sr. Ceferino , por lo que no podemos hablar de una apropiación o desaparición de los bienes haciéndolos propios por parte del acusado.

Por otro lado, no constan delimitadas con claridad las obligaciones accesorias derivadas del depósito que se constituyó, de forma que no ha quedado determinado si los imputados podían o tenían especial obligación de mantener la mercancía en un determinado lugar, y sobre todo, si llegaron a utilizarla en claro perjuicio del propietario con intención de incorporarla a su patrimonio, pues el propio testigo Sr. Luciano , que constituyó el depósito, declaró en el plenario que no le suena que utilizasen la maquinaria ni sabía si funcionaban las máquinas cuando fueron recogidas.

Como ya ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de septiembre de 2004 , con referencia al elemento subjetivo de ánimo de apropiación o de lucro, hay que reseñar que el delito de apropiación indebida se centra en la intención del acusado de hacer suya la cosa o dinero, incorporándolos de manera efectiva a su patrimonio, elemento subjetivo que según la jurisprudencia debe ser objeto de una cuidadosa indagación del Tribunal sentenciador, valorando todas las circunstancias de los hechos que permitan distinguir el referido "animus res sibi habendi", característico de estos delitos, de los supuestos de mera retención, como el aquí analizado, o del ejercicio del derecho de compensación, de los casos de liquidación de cuentas, de la utilización temporal y de los usos ilegítimos no dominicales, supuestos estos que quedan al margen de la tipicidad penal.

Como consecuencia de lo expuesto procede declarar la libre absolución de Prudencio del delito de apropiación indebida por el que venía acusado.

TERCERO .- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 240 de la L.E.Cr., procede declarar de oficio las costas devengadas, sin que sea procedente, la petición de las defensas, de que las mismas sean impuestas a las Acusaciones Particulares, ya que no ha quedado acreditado que las mismas actuasen con mala fe, al mantener la acusación durante el proceso, y tras la práctica de la prueba en el juicio oral, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ya que, como es sabido, es criterio reiterado y pacífico de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el art. 240 de la L.E.Cr . admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél, resulta ilustrativa la STS de 10 de junio de 1998 cuando establece que "la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1993 y 15 de enero , 13 y 18 de febrero y 10 de diciembre de 1997 ) ( STS de 23 de junio de 2006 )". Pues bien, en este caso estimamos que las Acusaciones Particulares pese a mantener en todo momento su imputación contra el acusado, la celebración del Juicio Oral, no solo es imputable a las mismas, ya que hay que partir de que fue el Juez de Instrucción el que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, sin que contra la misma el acusado utilizara recurso alguno contra la citada resolución, a lo que añadiremos que el Ministerio Fiscal también ha mantenido su acusación hasta el final, por lo que no podemos hablar de que las acusaciones, se formularan sin consistencia y a sabiendas de que las mimas carecían de fundamento, y por tanto de mala fe, no siendo, por tanto, merecedoras las acusaciones particulares de la condena en las costas devengadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Prudencio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas, no procediendo tampoco declaración alguna de responsabilidad civil subsidiaria respecto de la entidad "Exmoti García S.L."

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSÉ RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-